Simposio «pandemia y constitución» (parte I). La salud del estado de derecho ante la pandemia

En Colombia pasamos de un Estado de sitio a un Estado social de derecho con la Constitución de 1991. De los 42 años previos a la Constitución el país vivió 37 en estado de sitio y, paradójicamente, la Asamblea Nacional Constituyente se convocó en virtud de un decreto de dicho estado de excepción. 

Este paso no fue pacífico. La costumbre de declarar estados de sitio, del cual se derivó la creación del estado de emergencia social en la reforma constitucional de 1968 y que a partir de 1991 se denomina de conmoción interior, estaba arraigada en el presidencialismo y la Corte Constitucional tuvo que hacer una importante labor para delimitar y reducir los caminos de la excepcionalidad¹.

La determinación de criterios estrictos a la posibilidad de restringir derechos humanos en circunstancias que ya no podían seguir siendo consideradas como extraordinarias, como la situación de orden público generado por un conflicto armado interno permanente, y la determinación de que no existían excepciones al control judicial automático de las normas derivadas del estado de excepción, fueron ejemplos de dicha labor((Al respecto ver las sentencias C-446 de 1995 y C-802 de 2002. )).

Parecía entonces que los estados de excepción estaban controlados. La última declaración del estado de conmoción interior fue en 2009 y las declaraciones del estado de emergencia económica, social y ecológica (ESC) permitieron atender especialmente desastres naturales y circunstancias razonablemente excepcionales².

No obstante, la emergencia sanitaria derivada de la pandemia nos mostró que existen espacios para la excepcionalidad que, especialmente por la novedad de sus causas, parecen no encajar en la discusión histórica sobre los estados de excepción. La limitación absoluta de derechos humanos y la adopción de medidas sin control judicial volvieron a aparecer.

Es posible considerar al menos tres ámbitos en el que la pandemia nos recuerda que la excepción es un riesgo para la salud del Estado de derecho. Primero, se produjo una relación cruzada entre la emergencia sanitaria ((La emergencia sanitaria una medida administrativa a cargo del Ministerio de Salud que no genera facultades extraordinarias ni para el Ministro ni para el Presidente de la República. Al respecto ver el artículo 69 de la ley 1753 de 2015.)) (ES) y el estado de excepción de emergencia ESC que confundió las facultades y los límites de ambas, produciendo una especie de estado de excepción de facto a través de la ES.

Segundo, en medio del estado de ESC y soportado en la ES, sumado a una particular y novedosa comprensión del orden público, el Gobierno expidió normas ordinarias que limitaron totalmente la libertad de circulación de las personas en el territorio nacional, entre otros derechos relacionados ((A la fecha se han expedidos los siguientes decretos ordinarios 457, 531, 593, 636, 689, 749, 847, 878 y 1076 de 2020. Una particularidad es que estos decretos ordinarios fueron remitidos a la Organización de Estados Americanos, en virtud de la convención Americana de Derechos Humanos, como anuncio de la limitación de derechos humanos.)) Tercero, dichas normas carecieron de control judicial automático de la Corte Constitucional e inmediato del Consejo de Estado(( La Corte Constitucional señaló que no eran decretos legislativos de estado de excepción por lo que no eran de su competencia y el Consejo de Estado encontró que siendo decretos ordinarios no desarrollaban normas del estado de excepción por lo que su control judicial era rogado.)).

Con independencia de su proporcionalidad o utilidad, dichas normas pasaron sin estímulo el sistema de frenos y contrapesos, por lo que son un grave precedente para el manejo de una situación extraordinaria que tiende a permanecer y posiblemente repetirse. De acuerdo con esto, es posible preguntase por lo que es saludable para el Estado de derecho en esta situación.

Una primera aproximación, cuestionada por la constante repulsión a los estados de excepción derivada de su abuso en épocas previas, es que se requiere un marco jurídico para la gestión de la pandemia. Dicho marco, que puede iniciar con la actualización del Código Sanitario de 1979 y la reglamentación de la ES pendiente desde 2015 (( El artículo 69 de la ley 1753 de 2015 se encuentra pendiente de reglamentación desde su expedición.)) , debería responder al menos a dos objetivos: a) delimitar las condiciones en las que puede ordenarse la restricción de derechos y libertades durante una emergencia de salud como la actual, lo que incluye las facultades de las autoridades, los mecanismos de activación y los controles judiciales, y b) aclarar la zona gris que existe entre el uso de facultades administrativas derivadas de la ES y las legales originadas en el estado de excepción de ESC, para asegurar su control y efectividad.

La pandemia ha revivido la discusión sobre los límites a la excepcionalidad. La salud del Estado de derecho depende de las decisiones que se adopten durante la gestión de la pandemia y de la creatividad en la construcción de marcos de referencia que permitan el manejo razonable de la difícil situación de salud, así como el funcionamiento adecuado del sistema de frenos y contrapesos.