Simposio «pandemia y constitución» (parte III). Covid-19, estados de excepción y tres perplejidades

El texto de Juan Carlos Ospina que abre este debate, plantea un abordaje importante cuya preocupación es la concentración de poderes en el ejecutivo y la elusión de controles judiciales para la toma de una serie de decisiones restrictivas en el marco de la pandemia. Su texto, así como las decisiones que se han tomado en Colombia al respecto, revelan dificultades de conceptualización sobre las teorías de la excepción, la regulación de los estados de emergencia y de la forma de atacar a los gobiernos que concentran el poder. Quisiera preguntarme sobre los marcos teóricos dentro de los cuales pensamos estas cuestiones y plantear tres provocaciones para pensar el tema: una paradoja sobre el deseo, una pregunta sobre la pulsión de la regulación y la relación entre derecho y narrativas. 

1. La paradoja 

Durante las décadas de los 70 y 80 el estado de sitio fue un gran enemigo en Colombia de la movilización progresista y luego, incluso, de la propia élite progresista. La realidad de un presidente que movía a su antojo un interruptor que lo hacía pasar al mundo de la excepcionalidad hizo que la movilización social en Colombia soñara con un régimen de normalidad prometido, añorado y quizás alcanzado por la Constitución de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. (Gallón y Barreto). Pero 30 años después (no solo por la emergencia del COVID sino pensando en las marchas del 21 de noviembre de 2019 y recientes protestas contra la violencia policial) gran parte de la movilización no se articula alrededor de la demanda por el retorno a una normalidad o por el establecimiento de unos límites al estado de excepción. La normalidad actual, en el marco de la Constitución de 1991, ha hecho posible una nueva represión, tan violenta como la de los años 1970 que se hacía en el marco de una excepcionalidad declarada mediante el estado de sitio, sólo que no pareciera ser necesaria una declaración formal del estado de excepción. Mientras que las movilizaciones sociales de la década de los 1970 pedían el levantamiento del estado de sitio o la reforma de su regulación en la Constitución de 1886, hoy no hay una institución constitucional identificable que sea responsable de la represión. Por eso aparece una pregunta: ¿cómo es que el triunfo de 1991 en limitar los estados de sitio pudo haberse convertido en la materialización de una normalización de la excepción -de un estado de excepción no declarado que permite la represión? 

2.La pulsión de la regulación

La respuesta de Juan Carlos a esta pregunta se enmarca en una fe en el liberalismo jurídico, en la idea de que las normas jurídicas positivas, bien diseñadas, pueden solucionar este problema. En otras palabras, más y mejor derecho para limitar adecuadamente los usos de la fuerza. A esto llamo la pulsión de la regulación, a la idea automática de los abogados a regular mejor, a veces con nuevas normas, que mejorarán nuestro estado de cosas. Parece haber un circuito estándar en el derecho (constitucional) que sería norma-problema-identificación de vacío-nueva norma. La nueva norma activa el circuito otra vez y pareciera que la sociedad se va construyendo lentamente a través de un aprendizaje acumulativo que la lleva a soluciones mejores. Quisiera, por un segundo, acudir a la forma como Norman Spaulding ha trabajado las conexiones entre el trauma y la memoria con el fin de interrumpir el circuito mencionado y ahondar en el momento del “problema” para interrumpir su paso automático a “identificación de vacío”.  El problema en la excepción emerge porque una comunidad política (o un líder) identifica una amenaza para su existencia. Por ende, no es extraño que con la pandemia exista esta pregunta existencia que, entre otras cosas, ha disparado las ventas de viejos textos como La Peste de Albert Camus. El existencialismo interrumpe este circuito en la medida en que adopta una postura fundamental sobre la finitud y lo absurdo de la existencia humana y la idea de que debemos actuar y vivir en una condición permanente de incertidumbre.  Contra esta determinación de la condición humana es que aparece la pulsión de resolución, la cual, en el marco de las discusiones sobre el derecho y la excepción tiene dos opciones: acudir a una pulsión de regulación que abre un nuevo ciclo o, con Schmitt, entregarnos a la indeterminación del derecho y a la condición de incertidumbre mediante la aceptación de la excepción como forma de resolver el problema.

En “The Temptation of Despair” el autor Werner Sollors examina qué implicaba vivir en una Alemania ocupada luego de la guerra, cuando el viejo mundo era imposible de reconstruir y no se sabía cuál iba a ser el destino bajo los poderes de ocupación. El autor llama este momento between the no longer and the not yet. Parecemos vivir un momento de este tipo que plantea una pregunta que no parece aún resuelta para una teoría constitucional crítica: ¿cómo podemos asumir una postura “existencialista” sobre la incertidumbre del mundo (el absurdo, la finitud) sin que lo llenemos con una acrítica postura hacia la regulación o con una desesperanza en donde somos tentados a abrazar el autoritarismo o las falsas promesas de salvación? En otras palabras, ¿cómo vivir este interregno fuera de la dicotomía normalidad/excepción?

3.La narración de “salida”

¿Cómo saldremos de este interregno? Empezamos a ser testigos de narraciones que no solamente describen lo que está ocurriendo en el mundo sino de discursos que permiten imaginar cómo los líderes políticos contarán una historia sobre la salida del interregno, de la emergencia. Por eso la labor de un derecho constitucional crítico también es estar alerta de estas narraciones que pueden producirse en normas jurídicas y en el discurso público. En las decisiones judiciales sobre la excepcionalidad, por ejemplo, no solo hay determinaciones sobre los límites del poder de los funcionarios públicos, sino también unas narraciones o relatos que permiten explicar la interacción entre normalidad y excepción de cara a las presiones sobre la existencia. Por ello, la pregunta que nos debe preocupar es cuál va a ser la narrativa que indicará la forma como “saldremos” del Covid, es decir la narrativa de salvación que pretende constituirse como la historia maestra que explicará la cesación del momento excepcional, el triunfo de la guerra, la debacle del enemigo, etc. En la película V de Venganza de las hermanas Wachowski, una distopía inspirada en parte en 1984 de Orwell, el poder autoritario del Primer Ministro británico descansa en buena parte sobre el hecho de haber salvado a la población de un virus que se transmitía por el agua. La película sirve para preguntarnos sobre la necesidad de los líderes políticos en esas derrotas y quizás, una pregunta clave y es la forma como la narrativa de excepción-normalidad en la que pensamos el constitucionalismo contribuye a alimentar el surgimiento de estas narraciones de salvación. La normalidad-excepción abre la expectativa del mesianismo (el líder excepcional) para superarla. ¿Cómo resistir a ello? ¿Cómo resistir estas categorías o estas consecuencias más allá de nuestra condición fatídica finita, absurda e incierta? 

Estas preguntas merecen una consideración que en una primera mirada no resuelve una posición progresista que insiste en mejor regulación -una posición que paradójicamente puede terminar ampliando las posibilidades de la normalización de la excepción. 

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