En marzo de este año, la Sala de Apelaciones de la Corte Penal Internacional (CPI) tomó una decisión respecto de la admisibilidad del caso de Saif Al-Islam Gaddafi. En este fallo, la Sala decidió no referirse a una discusión que expresamente fue solicitada por la defensa de Gaddafi: la compatibilidad de la Ley No. 6 sobre amnistía en Libia con el derecho internacional. Según la Sala, esta ley no resulta aplicable al caso de Gaddafi porque excluye expresamente de la amnistía las conductas por las cuales el procesado está siendo investigado en la CPI.
Precisamente por no abordarse esta discusión, la jueza peruana Luz del Carmen Ibáñez presentó una opinión separada y concurrente, en la cual realizó una extensa presentación sobre la relación entre las amnistías y el derecho internacional, llegando a la conclusión de que las amnistías por graves violaciones a los derechos humanos siempre son incompatibles con la obligación de investigar, juzgar y sancionar que se deriva del derecho internacional.
Respecto de este asunto, la jueza Ibáñez y la Sala de Apelaciones parten de dos premisas distintas. La jueza expone que en el derecho internacional existe una prohibición consolidada de amnistiar graves violaciones a los derechos humanos, mientras que la Sala estableció que el derecho internacional aún se encuentra en desarrollo sobre la cuestión de la aceptabilidad de las amnistías. Como podrá observase de otros trabajos realizados, compartimos la posición de la Sala en cuanto a que la conformidad de las amnistías y su relación con la obligación de investigar, juzgar y sancionar, en especial en escenarios de transición de conflicto armado a la paz, no está completamente desarrollada y que, respecto de su contenido y alcance, aún existen muchos vacíos y discusiones pendientes en el derecho internacional.
En este sentido, hay al menos dos posturas de la jueza Ibáñez que en nuestro criterio resultan problemáticas. La primera es la de considerar que la figura de las graves violaciones a los derechos humanos es el parámetro definitivo de compatibilización de las amnistías con el derecho internacional. Esto, por cuanto las amnistías son figuras propias del derecho penal, mientras que las graves violaciones a los derechos humanos son extrapenales y adolecen de la claridad suficiente para cumplir con principios esenciales del derecho penal como el principio de legalidad. En efecto, si bien existen algunos ejemplos de conductas consideradas como graves violaciones a los derechos humanos en distintas fuentes del derecho internacional, no existe un catálogo de conductas que alcancen este calificativo, cuestión que queda por completo abierta al criterio jurisprudencial de las cortes internacionales de derechos humanos. Esta situación, además, dota de un alto grado de incertidumbre e inseguridad a las eventuales negociaciones de paz, en tanto no existiría claridad frente al alcance o límites de los beneficios penales que podrían ser objeto de concesión; asunto que podría afectar el buen desarrollo de los diálogos entre las partes y, especialmente, amenazar la implementación de los modelos de justicia transicional.
Es por esto que, en otros textos, hemos propuesto que el parámetro de compatibilidad de las amnistías para las transiciones del conflicto armado a la paz debe ser el de los crímenes internacionales, límite que además, en nuestro criterio, ha sido establecido para este tipo de transiciones a partir de la sentencia de Masacres del Mozote de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La segunda postura que consideramos problemática es la de afirmar, como lo hace la Jueza, que existe una suerte de lex specialis desarrollada por el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) que regula íntegramente las amnistías. Sobre este punto la jueza señala que el derecho internacional humanitario, especialmente el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra, no contraviene ni es una excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar. Aunque esta conclusión pueda ser cierta, en nuestro criterio el alcance dado en el voto al artículo 6.5 no solo es reduccionista, sino que no es el DIDH sino el artículo 6.5 en el marco del DIH el que representa una verdadera lex specialis respecto del alcance a amnistías en contextos de transición de conflictos armados no internacionales a la paz.
En el voto se afirma que el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II es simplemente la aplicación de la figura de inmunidad del combatiente a conflictos armados no internacionales. Esta figura, aplicable exclusivamente a conflictos armados internacionales, se refiere a la imposibilidad de juzgar a los combatientes por la realización de actividades propias de la participación en hostilidades. En aplicación de esta disposición, según la jueza, el artículo 6.5 solo se refiere a las amnistías para los integrantes de los grupos armados por conductas como las bajas en combate, o las operaciones legitimas a luz del DIH.
En nuestra opinión, el artículo 6.5 del Protocolo II, que se recoge también en la norma consuetudinaria 159 del DIH, tiene un alcance mucho más amplio. Esta regla establece que:
“Cuando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello.” (Negrilla fuera del texto original)
La asimilación de la inmunidad del combatiente con la figura de las amnistías genera al menos dos dificultades interpretativas. En primer lugar, las dos figuras tienen finalidades distintas ya que la amnistía, según el comentario del CICR al Protocolo II, busca promover gestos de reconciliación (como ha sido también establecido reiteradamente por la Organización de Naciones Unidas), mientras que la inmunidad del combatiente busca garantizar la participación de estos en las hostilidades.
En segundo lugar, si bien las dos figuras tienen por objeto excluir conductas de la persecución penal por parte de los Estados, tienen alcances y límites distintos. Por un lado, el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional, leído a la luz de la regla consuetudinaria 159, contempla a la amnistía como la regla general –en tanto insta a su aplicación de la manera más amplia posible– y únicamente contempla como límite la persecución de los crímenes de guerra; mientras que la inmunidad del combatiente se plantea como una excepción, en tanto se deberán, en principio, investigar, juzgar y sancionar todas las conductas salvo aquellas perpetradas por los combatientes que guarden relación directa con las hostilidades. Por otro lado, existe un abanico de conductas que exceden las propias de las hostilidades, pero que no constituyen crímenes de guerra.
En este sentido, en nuestro criterio el artículo 6.5 y la regla consuetudinaria 159 tienen un importante rol en la reconciliación post-hostilidades que no puede ser ignorado ni minimizado. Así, tomando en consideración que: (i) el Protocolo Adicional II es la única fuente convencional multilateral del derecho internacional que se refiere expresamente a las amnistías; (ii) en el derecho internacional de los derechos humanos aún existen vacíos importantes respecto del alcance de la obligación de investigar, juzgar y sancionar; y (iii) el DIH promueve otorgar la amnistía lo más amplia posible, consideramos que debe repensarse el papel de las amnistías en el derecho internacional, en especial en escenarios de transición de conflicto armado a la paz. Aun más, existe una necesidad de discutir con más profundidad el rol del DIH en la regulación de las amnistías, considerando que, al menos en conflictos armados no internacionales, este régimen especial debe ser entendido como la lex specialis en relación con la obligación de investigar, juzgar y sancionar y que, por lo tanto, no es ni una contravención ni una excepción a la aplicación de los derechos humanos, sino una forma distinta de aplicación que se acomoda mejor a los contextos políticos y jurídicos.
Esto de ninguna manera significa que nuestra postura sea la promoción de las leyes de punto final o las amnistías ilimitadas e incondicionadas. Por el contrario, creemos que los límites más claros a las amnistías, en este caso los crímenes internacionales, facilitan las negociaciones, permiten concentrar las metodologías de investigación para desentrañar las estructuras criminales complejas detrás de las conductas, y permiten un balance adecuado de las expectativas de las víctimas. También estamos convencidas de que para garantizar de mejor manera los derechos de las víctimas se requiere -más que ampliar la prohibición de las amnistías-, el diseño de amnistías condicionadas, supeditadas al aporte que hagan los beneficiarios a otros derechos, como la verdad y la reparación de las víctimas. La clave para la mejor garantía de los derechos de las víctimas estará por tanto en el cumplimiento de estas condiciones, más que en una visión maximalista de la obligación de investigar, juzgar y sancionar.
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Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana, magíster en Derechos Humanos de la Universidad Externado, LLM en International Legal Studies de NYU. Ha sido consultora en el sector público y privado, agente en representación de Colombia, Bolivia y Chile ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en más de diez casos y subdirectora del área temática de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz en los diálogos de paz en La Habana, Cuba. Ha sido presidenta de la Academia Colombiana de Derecho Internacional y profesora de pregrado y posgrado en universidades nacionales y extranjeras. Cuenta con numerosas publicaciones en temas de derechos humanos y justicia transicional. Actualmente es candidata a Doctora de la Universidad Nacional Autónoma de México – UNAM. Es directora de la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana; co-coordinadora del Observatorio de la Jurisdicción Especial para la Paz; con-juez del Tribunal Especial para la Paz, y consultora en temas de derecho internacional y justicia transicional. Además, es miembro del Comité Editorial del International Review of the Red Cross y miembro fundador de ICON-S, Capítulo Colombia
Profesora de la Universidad de La Sabana
