Reflexiones sobre el uso y el estudio del derecho constitucional comparado en América Latina

Agradezco a las editoras A. Queralt, M. Alterio y al editor J. Roa por la invitación para escribir esta columna. 

En los últimos meses he tenido la oportunidad de participar en algunas mesas sobre el uso y el estudio del derecho constitucional comparado en América Latina, lo que me ha dado la oportunidad de aprender un poco más y discutir con colegas sobre la materia, particularmente pensando en México. Coincido con Young que un buen constitucionalista requiere de teoría, práctica y derecho comparado. En las siguientes líneas quiero explicar brevemente tres lecciones que he aprendido en estos meses de discusión: 1. En lugar de pensar en escuelas de interpretación constitucional discutamos sobre las aproximaciones progresistas o conservadoras a la Constitución, 2. Es indispensable y urgente contextualizar para poder migrar ideas constitucionales, y 3. Exijamos a los asesores del Norte Global más atención al contexto nacional antes de cumplir con su tarea. 

Algunos de los temas que ocupan al derecho constitucional comparado son las escuelas de interpretación constitucional, v. gr. originalismo vs el árbol viviente, o metodologías de la adjudicación, v. gr. test de proporcionalidad o niveles de escrutinio. En ambos casos se trata de teorías o metodologías que surgieron en el Norte Global y que han sido importadas a los países de América Latina. Las escuelas de interpretación constitucional como el originalismo vs el árbol viviente debaten cómo legítimamente los jueces deben interpretar la Constitución norteamericana que tiene más de 230 años de vigencia y que necesita ser adaptada a los cambios que han sucedido en este tiempo, pues dada la rigidez de su texto solo tiene solo 27 enmiendas. 

Esta discusión norteamericana muy rica en su contenido y compleja en sus matices, resulta poco útil en un país como México, en el que la Constitución es constantemente reformada (la Constitución de 1917 ha sido reformada más de 700 veces) y por lo mismo el órgano reformador la conserva viva. Asimismo, el alto número de reformas constitucionales en México hace que la objeción contra mayoritaria al control judicial de constitucionalidad “fuerte” de los EE.UU no se presente en los mismos términos, pues en aquel país las respuestas a las sentencias de la Corte Suprema son sumamente complicadas. En cambio, la relativa flexibilidad de la Constitución mexicana nos permite ubicar el control judicial en el otro extremo, pues la última palabra la tiene el órgano reformador de la Constitución. 

Ahora bien, más allá de las diferencias que existen entre los sistemas constitucionales de EE.UU y México en cuanto a la rigidez constitucional, lo que tiene como consecuencia que la discusión entre originalismo y árbol viviente sea poco útil en los términos en que se plantea en EE.UU, estimo que hay otra discusión que sí nos puede ser más iluminadora. Pienso en la distinción entre aproximaciones progresistas y conservadoras a la interpretación constitucional como las distingue Robin West. Para la autora, de acuerdo con una visión progresista la Constitución es una hoja abierta a distintas posibilidades y puede ser utilizada para llevar adelante una agenda igualitaria. Se trata de una aproximación que mira hacia el futuro y busca combatir las jerarquías de raza, género y clase en el ámbito privado, dándole poder a las y los sin poder. Por el contrario, una visión conservadora mira hacia el pasado, quiere proteger las tradiciones y la Constitución es un instrumento que sirve para conservar el statu quo y no para combatir las desigualdades políticas, sociales y económicas. En el fondo, nos dice, hay desacuerdos sobre las concepciones de libertad y de igualdad. Desde mi punto de vista la discusión sobre visiones progresistas y conservadoras de la Constitución es un gran paso en tradiciones formalistas como la nuestra. 

En segundo lugar, considero que es urgente la contextualización al momento de migrar ideas constitucionales. Este es un punto que enfatizan constantemente las expertas y expertos en derecho constitucional comparado, pero que infortunadamente solemos olvidar. Para ejemplificar la necesidad de la contextualización podemos pensar en la migración del test de proporcionalidad y su aplicación junto con los escrutinios norteamericanos. Como sabemos el test de proporcionalidad es una metodología de adjudicación que ha sido importada por distintos países de América Latina, en parte gracias a la traducción al español de la obra de Robert Alexy. Al mismo tiempo, en algunos países se importaron los niveles de escrutinio norteamericanos como el escrutinio estricto o intermedio para aplicarse en caso de clasificaciones basadas en categorías sospechosas. Así, en la jurisprudencia de la región es posible encontrar una versión estricta del test de proporcionalidad, es decir, la medida debe tener un fin imperioso y debe estar estrechamente relacionada con el fin imperioso. En principio, parecería ser que esta mezcla de distintas tradiciones no tiene inconveniente. Sin embargo, para los norteamericanos que han estudiado el test de proporcionalidad éste ya es equivalente a un escrutinio estricto, dado que el tercer paso del test exige la medida menos restrictiva posible. En otras palabras, al mezclar el test de proporcionalidad con un nivel de escrutinio estricto norteamericano, lo que estamos haciendo en realidad es aplicar una metodología “súper” estricta de adjudicación. Esta aplicación del test de proporcionalidad y de los escrutinios no es baladí, si no perdemos de vista que se está controlando la constitucionalidad de la ley, es decir, la expresión de la voluntad de los representantes popularmente electos. 

La tercera lección que he aprendido sobre el derecho constitucional comparado surge de mi lectura del último libro de Holmes y Krastev “The Light that Failed”. Holmes fue un asesor experto de las transiciones en Europa del Este y en el libro relatan cómo el imperativo de imitar las experiencias de Occidente generó en algunos países un resentimiento que ha propiciado la reacción autoritaria. Esta idea nos invita a la reflexión sobre el papel de los asesores del Norte Global en países del Sur Global. Me explico. 

Tal vez el modelo Occidental de la democracia liberal ha sido exportado como un paquete que se aplica todo o nada, sin matices y sin tomar en cuenta las experiencias y el derecho constitucional ya existente en los países receptores. Así, es posible pensar que la exportación del modelo Occidental se ha hecho con poca humildad y siendo indiferentes a la historia, la cultura y las tradiciones nacionales. Esta exportación de ideas ha conllevado que no siempre se logren buenos trasplantes e incluso ha generado, como relatan Holmes y Krastev, algunas reacciones autoritarias. De esta manera, en esta ocasión la invitación no es para que las y los operadores del Sur Global pongamos atención en aprender el modelo, sino para que las y los asesores del Norte Global estén más atentos a las particularidades del lugar al exportar sus ideas constitucionales. Por ejemplo, siguiendo a Choudry es posible sugerir un método dialógico de comparación de manera que el asesor constitucional identifique y cuestione los presupuestos de su propio modelo antes de exportarlo a otra jurisdicción, además de estar abierto, como sugieren Dann et. al., a considerar como fenómenos “constitucionales” algunos que pueden no clasificarse como tales por el modelo Occidental, piénsese, por ejemplo, en la protección de la Pacha Mama en la Constitución del Ecuador.

En conclusión, aún cuando en América Latina hemos dado grandes pasos en el uso y estudio del derecho constitucional comparado y una muestra de ello es la producción académica y las sentencias de alto nivel que se publican constantemente, todavía tenemos algunos retos importantes que atender.