Simposio «El aborto legal en América Latina» Parte III: Un giro radical en la discusión constitucional sobre el aborto en Colombia

La discusión constitucional sobre aborto voluntario en Colombia se ha planteado como una tensión entre la vida prenatal y los derechos de las mujeres. Explicaré por qué se debe abandonar su uso y cómo la demanda del movimiento Causa Justa, del cual Women’s Link es parte, le presenta a la Corte Constitucional la oportunidad de hacerlo y lograr una real protección de los que han sido presentados hasta ahora -falsamente- como dos lados totalmente opuestos de la discusión. 

Esta tensión fue la que abordó la Corte en la C-355 de 2006, histórica decisión que fijó un balance que excluyó “los extremos”: era inconstitucional una protección absoluta de la vida prenatal por vía de la penalización total del aborto ya que anulaba los derechos de las mujeres, pero no le era posible eliminar la penalización sino solamente “las tres hipótesis extremas violatorias de la Constitución”. Además, la Corte ha reafirmado consistentemente que, en estos casos, interrumpir voluntariamente el embarazo (IVE) es un derecho fundamental que no solo debe ser permitido sino garantizado activamente por el Estado. 

En esta dualidad delito-derecho fundamental hemos vivido durante 14 años. Podría pensarse que es un buen balance que protege en alguna medida, sin absolutismos, ambos extremos. También, que delito y derecho pueden convivir pacíficamente cada uno en el ámbito que se les delimitó. Sin embargo, esto ha sido solo teoría. 

En Colombia pocas (entre un 1% y 9%) tienen acceso real a ese mínimo de la C-355. Existen barreras estructurales, como lo han reconocido la misma Corte e incluso el Ministerio de Salud  y el Procurador General al intervenir en nuestra demanda, que afectan particularmente a las mujeres, adolescentes y niñas en situaciones de vulnerabilidad. También sabemos que existe un problema de “convivencia” entre el derecho y el delito: el estigma que genera el uso del derecho penal es altamente disruptivo de la prestación del servicio en las causales. Es decir, el uso del derecho penal es la barrera “madre”. 

Solo por poner algunos ejemplos, de varios en la demanda, los profesionales de la salud que deberían prestar el servicio en las causales prefieren no hacerlo. Y no por razones de conciencia. Por un lado, no lo hacen para evitar el estigma que sufren aquellos que prestan el servicio; estigma que les genera, entre muchas otras cosas, pérdida de oportunidades laborales e impactos de salud mental. Por otro lado, lo evitan por el miedo de ser acusados de cruzar la línea divisoria delito-derecho y terminar en líos judiciales. Este contexto está llevando a un gran número (50% de las denuncias) a violar el secreto profesional y denunciar a las mujeres que buscan abortos legales o servicios de urgencia por abortos inseguros. Así mismo, las facultades de medicina, con la excusa de que es delito, no entrenan ni en el marco legal ni en métodos para la IVE. 

La poca disponibilidad de profesionales dispuestos y entrenados genera, entre otras cosas, la que es la mas grande de las barreras: una concentración de servicios seguros en las capitales mas grandes, en perjuicio de las que no viven allí y no tienen modo de desplazarse oportunamente. Así, actualmente se aleja a las mujeres del sistema de salud y se les acerca a los abortos clandestinos, incluso si están en las causales, cuando debería ser todo lo contrario. Con esta falta de acceso igualitario, no es sorpresa que, según datos oficiales, la mayoría de las casi 5000 procesadas por aborto sean mujeres rurales, de escasos recursos, niñas y jóvenes y víctimas de violencias. 

Estos efectos no son exclusivos de Colombia, ni se deben a fallas de implementación de las causales, sino que se derivan irremediablemente del uso del derecho penal en esta materia. Como dijo el ex Relator Especial de salud de la ONU Anand Grover, y lo reitera al intervenir en nuestra demanda,  “la penalización [del aborto] genera y perpetúa el estigma”. Se podría argumentar que el estigma no proviene exclusivamente de ser un delito y que eliminar el tipo penal no lo erradicaría. Sin embargo, estudios, por ejemplo en Uruguay y en la Ciudad de México, han comprobado que incluso una reducción del uso del derecho penal como la que se hizo en esos lugares, si bien no lo desaparece inmediatamente, sí lo empieza a disminuir rápidamente. Una eliminación del uso del derecho penal tendría indudablemente un efecto mayor y más rápido en la erradicación del estigma. Este factor generador del estigma -el uso del derecho penal- es, además, el que depende directamente del accionar del Estado, no de las iglesias, ni de las familias, ni de las sociedades.

En este panorama, quiero proponer unos nuevos extremos entre los cuales podamos hallar un nuevo y verdadero balance. Quiero señalar cuáles son las que considero las verdaderas opciones extremas, es decir, aquellas que deben ser excluidas porque niegan cualquier valor de los demás objetos y sujetos de protección. E incluso quiero poner en tela de juicio lo que hemos asumido sin mayor cuestionamiento: que la vida prenatal y los derechos de las mujeres están en lados opuestos de estos extremos. 

Un extremo es la regulación del aborto voluntario a través del medio más fuerte de intervención estatal en su versión mas dura, esto es, la penalización absoluta. Desde la C-355, y con la sentencia Artavia Murillo de la Corte Interamericana, está claro que es una opción inconstitucional al negar los derechos de las mujeres. El otro extremo es que el deseo de la mujer de interrumpir su embarazo no esté regulado de ninguna forma, ni penal ni ninguna otra: aborto  “totalmente libre”. En este extremo no se contaría tampoco con ninguna norma ni política pública que protegiera la maternidad y asegurara embarazos saludables y protección social para la primera infancia. Tal extremo dejaría completamente desprotegida la vida prenatal. Esto no es lo que busca la demanda de Causa Justa. 

Ahora bien, la evidencia nos muestra que, de hecho, el primer extremo también desprotege la vida prenatal, pues la penalización absoluta no evita los abortos. Por el contrario, Holanda y España, entre otros, han logrado reducirlos acompañando sus despenalizaciones con información, educación y acceso a anticonceptivos. De igual forma, es claro que el segundo extremo también violaría los derechos de las mujeres pues las que quieren una IVE quedan a su suerte sin garantía de acceso seguro, y aquellas que deciden ser madres tampoco contarían con condiciones adecuadas. 

Hemos estado operando bajo una falsa -al menos magnificada- tensión entre la vida prenatal y los derechos de las mujeres, y el debate ha estado circunscrito al ámbito penal como si fuera la única forma de protección y regulación, cuando es en realidad la que perjudica a todos los involucrados. Una regulación por fuera de este ámbito podría lograr un nuevo balance que proteja de forma efectiva a todos ellos. La Constitución -también el derecho internacional de los derechos humanos como lo advierte el O’Neill Institute en su intervención- imponen un nuevo balance que debe ser activado por la Corte al resolver nuestra demanda. En esto coinciden más de 100 personas expertas que intervinieron ya ante la Corte. 

En suma, nuestra petición es que el aborto no esté regulado por la vía penal por los efectos inconstitucionales que tiene sobre las mujeres, el personal de salud y sobre la vida prenatal. Actualmente el aborto voluntario no solo está regulado por la via penal, sino que hay una gran cantidad de leyes, actos administrativos y políticas públicas, sin mencionar la jurisprudencia. Además, como acertadamente lo identifica Dejusticia en su intervención, hay variedad de normas y políticas que protegen la maternidad y la vida prenatal. Todo esto sobreviviría a una inconstitucionalidad del delito de aborto, y se podría reformar y fortalecer, respetando el mínimo que son las causales y sus requisitos y condiciones actuales. Si se quisieran regular las condiciones y requisitos de acceso a una IVE por fuera de las causales, esto debería estar en regulaciones no penales, cuidando que no generen efectos análogos de falta de acceso igualitario al sistema de salud e impacto negativos sobre el personal de salud. 

La pregunta que sigue es si esto le corresponde a la Corte o al Congreso. Por falta de espacio, remito a las intervenciones de Roberto Gargarella, Albie Sachs, Roberto Saba, Néstor Osuna y Dejusticia que apoyan el rol de la Corte, y doy una respuesta corta. En nuestra Constitución no hay una lista de temas vedados para la Corte Constitucional y lo controversial de un asunto no es una razón para eliminarlo de su órbita. Por el contrario, éstas cortes se ocupan usualmente de hacer balances complejos. De hecho la mayoría de países han intervenido ambos órganos en este asunto. No estamos pidiendo a la Corte que cree leyes ni política criminal, sino que elimine una norma que viola derechos protegidos en la Constitución, que es su función principal.