Simposio «El aborto legal en América Latina» Parte V: Intervención en el proceso de constitucionalidad que busca la despenalización del aborto en Colombia (Segunda Parte)

… Continuación

En la primera parte de esta entrada examiné dos cuestiones que la Corte Constitucional de Colombia sometió a mi consideración: 1) la competencia de los tribunales constitucionales ante la inactividad del legislador y 2) los límites constitucionales a la libre configuración del legislador para penalizar el delito de aborto. En esta segunda entrega, me dentendré en la tercera cuestión que se me planteara: 3) las tensiones entre el derecho a la vida y al libre desarrollo de la personalidad en el marco de la penalización del aborto. Veamos:

3) Tensiones entre el derecho a la vida y al libre desarrollo de la personalidad en el marco de la penalización del aborto. 

Nuevamente, considero que el mismo tema que se nos propone encierra algunos problemas, en la medida en que supone un conflicto entre (dos) derechos fundamentales, en el caso del aborto: vida y libre desarrollo de la personalidad. Un primer y obvio problema, sobre el que no me voy a detener, es que las tensiones entre derechos son múltiples, en distintos niveles de importancia y entre derechos de distinto tipo. En el caso del aborto, los mismos incluyen al derecho de libertad; el de la igualdad; a la salud; etc. Al respecto diré, simplemente, que a la hora de “acomodar” los distintos derechos en juego, son muchas las consideraciones que deben tomarse en cuenta, y ellas no se advierten bien si partimos del supuesto (aún hipotético) de que existe una tensión única y/o principal en el caso, esto es, la tensión entre derecho a la vida y derecho al libre desarrollo de la personalidad. 

El segundo problema que menciono, y sobre el que me quisiera concentrar, es el relacionado con el derecho a la vida. Señalaría, al respecto, que a la Constitución no le interesa la protección de la vida “a secas” (cualquier vida, de cualquier modo, a cualquier costo), sino -en todo caso, y para comenzar- la protección de la vida de las personas humanas. Tomando este nuevo punto de partida, presentaré las consideraciones siguientes. 

3.1) La diferencia entre persona y vida. Muchos activistas anti-aborto buscan apoyo en las ciencias médicas para «demostrar» que la «vida» comienza desde muy temprano -i.e., la vida comienza en la concepción. La pregunta que debemos hacernos entonces es ¿en qué sentido el argumento anti-aborto se vería favorecido, si dijéramos que el feto tiene “vida” desde el primer instante, o que nuestra Constitución busca proteger la “vida”? El problema, una vez más, es que el tipo de respuestas que estamos buscando aquí, son de naturaleza diferente: nos interesa mucho menos saber en qué instante preciso comienza la vida, que saber cuándo es que estamos tratando con una persona, dotada de los derechos que asociamos con el status de persona. En otras palabras, buscamos una respuesta normativa, antes que otra descriptiva. Y no queremos quedar, entonces, atrapados por la falacia naturalista – es decir, no queremos derivar la respuesta normativa que estamos buscando («¿qué debería hacerse?») a partir de un simple hecho descriptivo («las cosas son así»;» la vida comienza aquí «). 

En definitiva, el problema no se resuelve, sino que sólo comienza, cuando decimos «la vida empieza en el tiempo X»: ahora, tenemos que decidir si este ser vivo es una persona, y si -por lo tanto- tiene derecho a los derechos que reservamos para las personas. Decir esto no implica decir que sólo las personas tienen derechos, o que podemos tratar a las “no-personas” como nos plazca. Por ejemplo, no tratamos a los animales y las personas por igual, incluso cuando ambos son “seres vivos,” pero eso no quiere decir que podamos maltratar al animal; o matarlo sólo para divertirnos; o hacer que sufra innecesariamente, etc. Lo que sí es cierto es que no le asignamos a los animales o a las no-personas el mismo tipo de protecciones especiales que reservamos para las personas. Veremos a continuación, por caso, que el derecho vigente en la región reconoce el “valor incremental de la vida”, y por tanto un tratamiento diferente del feto, conforme a la etapa de desarrollo en que se encuentre: ello impacta en los derechos que asignamos, y en el peso que le asignamos a esos derechos, vis a vis otros derechos con los que aquellos pueden, ocasionalmente, entrar en conflicto. 

3.2.) El valor incremental de la vida. Quienes se oponen al aborto suelen afirmar que, como el feto tiene el potencial de convertirse en un ser humano maduro, debería recibir la máxima protección en la mayoría de los casos (no, tal vez, en casos extremos donde tenemos que elegir entre la vida de la madre y la vida del feto; o en casos de violación). Sin embargo, esta versión del argumento parece también débil: como afirmara alguna vez el filósofo Peter Singer, «el Príncipe Carlos se convertirá … seguramente, en el Rey de Inglaterra, pero lo cierto es que por el momento, y hasta que no lo sea, no tiene los derechos de un rey … no deberíamos aceptar que una persona potencial deba tener los derechos de una persona, a menos que se nos pueda dar una razón específica por la cual esto debería mantenerse en este caso particular «. 

La cuestión nos permite comenzar a pensar sobre un punto importante, cual es el que se refiere al valor incremental de la vida y a las implicancias jurídicas de esta cuestión. La misma fue examinada, por ejemplo, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en 2012, en el importante caso Artavia Murillo v. Costa Rica, relacionado con la fertilización in vitro. El argumento al que se refirió la Corte en dicho caso fue el siguiente: incluso si reconocemos que el feto tiene derecho a la vida, lo cierto es que no tendemos a valorar la «vida» por igual a lo largo del tiempo, es decir, hace una diferencia si estamos en el tiempo 1 -justo después de la concepción- o estamos en una etapa más avanzada en el desarrollo del feto (es decir, el feto tiene algunas semanas, o algunos meses, etc.). La distinción se vuelve particularmente importante en los «casos difíciles», cuando nos encontramos con conflictos entre los derechos que valoramos y nos vemos obligados a «balancear» esos derechos, o a elegir entre diferentes derechos que, idealmente, querríamos preservar. En esos casos (y porque consideramos que la vida tiene un valor «incremental»), no tendemos a valorar por igual el derecho del embrión y el derecho de la madre a la vida. El hecho es que, en contextos muy diferentes y aún en ámbitos muy conservadores evaluamos de manera diferente la «vida» del embrión y la vida de la madre (ésta parece ser la misma lógica detrás del esquema «trimestral» promovido por el Tribunal de los EE. UU. en Roe v. Wade: tendemos a valorar la vida del feto de manera diferente, dependiendo de la etapa de desarrollo en la que se encuentre). 

El fallo de la Corte Interamericana en Artavia Murillo – tanto como el pronunciamiento de la Comisión Interamericana en el caso Baby Boy– son importantes, además, porque sirven como referencias indispensables para interpretar el artículo 4.1., de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece la protección del derecho a la vida “en general, a partir del momento de la concepción.” Dicha formulación –“en general”- generó polémicas en su significado, aún cuando resultaba bastante obvio que la misma aparecía originada en la vocación inclusiva de la Convención, que pretendía ser aceptable –susceptible de ser firmada- por la amplia diversidad de naciones americanas, que asumían posturas diferentes sobre la materia, incluyendo a algunos países que ya tenían legalizado el aborto. Las decisiones citadas ayudan a entender que para los máximos órganos interpretativos regionales, no existe un derecho absoluto (del feto) capaz de desplazar irremediablemente los derechos de las mujeres en la materia. 

3.3) El paralelo con otras prácticas médicas aceptadas. Nuestras actitudes hacia la «reproducción asistida», la «fertilización in vitro» y prácticas científicas similares, también pueden resultar iluminadoras en nuestras discusiones sobre el aborto. Esas experiencias pueden implicar, como sabemos, descartar huevos fertilizados o congelarlos, quizás de manera indefinida, para ayudar a las opciones reproductivas de las familias que enfrentan problemas para tener un hijo. Encontramos esas prácticas en numerosos países desarrollados y civilizados, y tendemos a defenderlas en nombre de la vida, la familia, la libertad personal, o la libre elección. El hecho de que celebremos y promovamos, en lugar de desalentar esas prácticas, sugiere que no tendemos a ver a las mismas, de ningún modo, como ejemplos de «actos criminales» o «asesinatos masivos». El hecho de que no hablemos, en esas situaciones, sobre «experimentos de Goebbels» o de «genocidio», sugiere no sólo que valoramos en buena medida a las mismas, sino también que nos inclinamos a distinguir entre situaciones que encontramos significativamente diferentes –por ejemplo, entre el embrión en sus días iniciales; el feto en sus primeros meses; el niño por nacer; el niño recién nacido, etc. Para la mayoría de nosotros, parece resultar obvio que tenemos razones para valorar dichos “estadios” de manera diferente, y que tenemos buenas razones para fundar tales distinciones. Ello así, ya sea porque el feto, en su período inicial, no ha desarrollado su sistema nervioso; o porque, por tales razones, no puede sufrir; o porque no tiene desarrollo cerebral; o no desarrolló expectativas para vivir ni tuvo planes de vida; etc. 

Aquellos que encuentran estas creencias generalizadas irracionales o moralmente inaceptables deberían darnos argumentos capaces de convencernos acerca de nuestro error al valorar la “fertilización in vitro” y prácticas similares; o hacernos abandonar el acuerdo generalizado que tenemos sobre estos temas (acuerdo que, por ejemplo, nos lleva a promover la fecundación asistida, etc.).

A modo de conclusión

En el análisis de los temas que se sometieron a mi consideración vimos primero, que los tribunales tienen la obligación funcional de participar cooperativamente en la conversación democrática sobre la interpretación de la Constitución. Luego, que el caso del aborto es “esencialmente controvertido”, genera razonables desacuerdos, y debe resolverse a través de un procedimiento de diálogo democrático (que no se identifica ni se reduce nunca a la decisión legislativa ni a un referéndum), en la cual los tribunales deben aportar su saber técnico, desde su peculiar posición institucional, y dentro de los límites propios de su legitimidad. Finalmente sostuve que los derechos constitucionales en tensión en materia de aborto son numerosos y que el concepto de “vida”, por sí solo, no tiene la capacidad de realizar todo el “trabajo” que se le suele asignar en la discusión teórica sobre el aborto. 

En definitiva, reconocimos que, en sociedades democráticas y plurales como la nuestra, y frente a desacuerdos interpretativos como los que tenemos en relación con el aborto, lo que debemos hacer es discutir colectivamente. Que en esa discusión tanto la Corte Constitucional como la Legislatura tienen un papel institucional que jugar y que una lectura consistente de los compromisos constitucionales y convencionales vigentes en Colombia, dan por resultado la constitucionalidad de la despenalización de ciertas formas de aborto.