El VIH en el Código Penal: legislación defectuosa en Colombia

En un artículo publicado en 2016, el profesor Daniel Oliver-Lalana plantea una sugerente pregunta desde el título: ¿Le importa a alguien que los legisladores razonen? Allí sostiene que «al igual que la mayoría de la gente, los juristas [suelen] tener una percepción terrible de los legisladores y de su desempeño». Se trata de una percepción basada en la idea de que los miembros de los parlamentos «no destacan por sus virtudes argumentativas, y a veces causan la impresión de ser incapaces de justificar nada, menos aún leyes».

En el caso colombiano, sintonizar el Canal del Congreso y ver las transmisiones de la Cámara de Representantes y/o del Senado de la República ayudan a constatar un poco que la labor parlamentaria no es exactamente el intercambio de argumentos razonablemente elaborados. Con notables excepciones, se pueden escuchar voces que carecen del rigor necesario para defender una u otra postura con relación a la (des)aprobación de un proyecto de ley. El artículo de Oliver-Lalana es una excelente propuesta para reconocer que la legislación no es una tarea fácil y para explorar «en qué consiste justificar (bien) las leyes». 

Legislar en medio de una pandemia aumenta su complejidad. Cambiar facetas de la realidad social con normas no es sencillo, y pretender hacerlo conviviendo con una enfermedad nueva, de dimensiones desconocidas y consecuencias socioeconómicas cada vez más graves, amenazan un proceso legislativo ordenado. De allí la importancia de volver la vista atrás para repasar algunas lecciones del pasado. El manejo de la epidemia del VIH admite cierto aprendizaje para recordar lo que creo que no se debe repetir desde el punto de vista legislativo.

Después de un trabajo más amplio en la Universidad de Girona y tras examinar la manera como el Congreso colombiano abordó el VIH en el Código Penal, es posible advertir que su tratamiento fue irrazonable y simbólico.

Legislación (penal) sobre VIH en Colombia 

Ante la aparición del VIH en Colombia, el Decreto 559 de 1991 señaló que «ha surgido una nueva enfermedad transmisible de carácter mortal, causada por el VIH, para la cual no existe en la actualidad tratamiento curativo ni se ha desarrollado vacuna alguna y que, por su particular forma de transmisión, constituye una grave amenaza para la salud pública». La respuesta a esa amenaza, según la Corte Constitucional, fue una política pública de represión penal. 

La Ley 599 de 2000 estableció en el artículo 370 una pena de hasta 144 meses al «que después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la Hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona (…)». Ocho años después, con la ley 1220 de 2008, Colombia se convirtió en uno de los países más severos en penalizar la transmisión del VIH con prisión de seis (6) a doce (12) años. 

Los deberes del legislador

Si, como escribe Luc Wintgens, «el deber de justificación es de lo que se trata la legisprudencia», hay unos criterios mínimos que los legisladores deben cumplir: a) investigar los hechos legislativos relevantes sobre una cuestión determinada; b) formular un problema concreto; c) sopesar y ponderar las alternativas que más convienen para resolver ese problema; d) prever los efectos pretendidos y no pretendidos; e) revisar si la norma funciona y; f) corregir si es necesario. 

En el caso de la legislación sobre VIH en el Código Penal de Colombia, estos criterios no se cumplieron. Cuando se tramitó el Código Penal en 1998 no se ofreció ninguna explicación del por qué el artículo 370 debía insertarse allí. Luego, en 2006, un proyecto de ley propuso reformar el Código y endurecer las penas por falsificación y alteración de medicamentos y alimentos. Los antirretrovirales para pacientes que viven con VIH, según la exposición de motivos, eran un ejemplo de los medicamentos más adulterados, con lo cual, había que proteger la salud de esos pacientes. Sin embargo, durante la discusión de la iniciativa, el autor del proyecto añadió: “algunos delincuentes se sirven de utilizar una jeringa en la que supuestamente está el virus con el que contagian a la persona para poderla atracar (…) si somos coherentes, pues incrementemos las todas las penas” 

El congresista decidió ignorar el objeto de su propio proyecto, obviando que «la penalización de la transmisión del VIH sólo se justifica cuando esta última sea el resultado de una actividad deliberada o maliciosa destinada a perjudicar a una persona; caso en el cual la legislación debe remitir a normas no específicas al VIH para su castigo». Cuando iniciaba el trámite de la ley, la investigación científica ya demostraba que «la epidemia del VIH se incrementa por la transmisión de infecciones sin diagnosticar, y no por personas que conocen su estatus positivo».

Más aún, entre 2006 y 2008, la Declaración Política sobre VIH/SIDA de Naciones Unidas y el informe Criminalization of HIV Transmission insistían en que la creación de delitos específicos de VIH no es necesario ya que las leyes penales vigentes son suficientes para castigar a las personas que busquen transmitir el virus. En este sentido, el artículo 369 del Código Penal ya ofrecía un marco jurídico pertinente..

Con apoyo en este último argumento, la Corte Constitucional declaró innecesaria e inconstitucional la norma, en cuanto el legislador no ponderó ni consideró que la redacción del artículo 370 «desprende una restricción absoluta o anulación de los derechos sexuales de la población portadora del VIH».

Tampoco los deberes de prospección y retrospección fueron cumplidos por el legislador en 2008 cuando la Ley 1220 fue promulgada. Ningún miembro del Congreso hizo el ejercicio de evaluar si la represión penal estaba siendo eficaz o si la norma resistía el paso del tiempo. 

¿Por qué debería importarnos?

Revisar la calidad del debate parlamentario configura un buen método de evaluación del rendimiento de los representantes políticos en el Congreso. Investigadores y electores encuentran en la ‘justificación legislativa’ herramientas valiosas para aceptar u objetar la legitimidad de los parlamentos como entes capaces de resolver problemas públicos. El caso del VIH en la legislación penal colombiana sirve como ejemplo de legislación defectuosa e irrazonable pues no se cumplieron los deberes mínimos mencionados.

Además, según la teoría legislativa, se podría configurar como un tipo de legislación simbólica, promulgada no para ser cumplida sino para expresar cierto tipo de actitudes, creencias, valores o emociones en contra de colectivos o conductas. Todo, como puede inferirse, sin la suficiente evidencia justificativa. Una decisión legislativa de estas características no contribuye para nada en la protección de un bien jurídico fundamental como la salud pública ni en el diseño de políticas públicas sostenidas en la confianza y en la cooperación social, factor esencial que, ahora, tiene toda la relevancia.

Como ha señalado ONUSIDA recientemente, «los cuarenta años de respuesta a la epidemia del VIH han generado una experiencia significativa (…) hemos aprendido que la penalización no es la respuesta y puede hacer más daño que bien (…) el uso excesivo del derecho penal puede tener resultados negativos: estigmatiza, disuade a las personas a hacerse la prueba y destruye la confianza entre gobierno y comunidades». Repasar esta experiencia puede orientar a los parlamentos a construir, justificadamente, alternativas más acertadas frente a la actual situación sanitaria.

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