El 19 de enero de 2021 llegó, por fin, otra confirmación por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de su voluntad de ir en la dirección de una efectiva y real protección del derecho a la autodeterminación en materia de identidad sexual, después de unos años en los que muchos llegamos a echar en falta la aplicación de la valiosa (y valiente) jurisprudencia inaugurada en la sentencia A. P., Garçon et Nicot c. Francia de 6 de abril de 2017.
En la sentencia sobre el asunto X. e Y. c. Rumania, en efecto, la Corte de Estrasburgo vuelve a afirmar de una manera (relativamente) clara que constituye una violación del art. 8 del Convenio Europeo que las autoridades nacionales condicionen el reconocimiento administrativo de la identidad sexual de una persona a que esta se someta a una cirugía de reasignación de género.
La sentencia resuelve de forma conjunta los dos casos parcialmente coincidentes de dos personas de nacionalidad rumana, los señores X. e Y., ambos nacidos con sexo biológico femenino pero que desde la adolescencia se reconocieron en el sexo masculino y que desde entonces vivieron según su verdadera identidad sexual, sometiéndose con el tiempo a determinados tratamientos como, entre otros, tratamientos psicológicos, hormonales y/o intervenciones quirúrgicas parciales para adaptar el cuerpo a su identidad sexual. Ambos señores, después de muchos años conduciendo una vida como hombres, empezaron los procedimientos jurisdiccionales necesarios, según la legislación rumana, para obtener la modificación de sus datos personales (nombre de pila y número de identidad personal) en los registros administrativos correspondientes, para que también aquellas informaciones reflejaran correctamente su identidad sexual. Sin embargo, las autoridades judiciales denegaron en los dos casos las autorizaciones pertinentes, afirmando necesitar una certificación que probara que las dos personas se habían sometido con éxito a una operación de reasignación del sexo, que transformara también desde el punto de vista fisiológico a las dos mujeres en dos hombres. Sin esta adaptación física, los tribunales se negaban a autorizar el cambio registral de sexo, dado que tenía que haber una coincidencia entre el sexo declarado y el sexo físico.
Todo esto, además de estar en contra de las recomendaciones que los Estados del entorno europeo han recibido en más de una ocasión por parte de los órganos de la Unión Europea y del Consejo de Europa (§ 89-90), no encontraba fundamento en la legislación rumana, que en ninguna de sus fuentes normativas somete la concesión de la autorización de modificación administrativa de la identidad sexual al cumplimiento de este tipo de requisito.
El Tribunal Europeo alude a su anterior jurisprudencia, según la cual los Estados gozan de un margen de discrecionalidad amplio en cuanto a la preservación del principio de indisponibilidad del estado de las personas y para garantizar la fiabilidad y coherencia del estado civil; no obstante, ese margen se restringe sensiblemente cuando entra en juego la protección ex art. 8 CEDH, siempre en esta materia, de la integridad física de las personas (Hämäläinen c. Finlandia, de 16 de julio de 2014, entre otras). La cirugía de reasignación de género que los tribunales rumanos exigieron a los demandantes afectaba obviamente a la integridad física de los individuos. Por tanto, citando esta vez a la trascendente doctrina contenida en A. P., […] c. Francia, el TEDH recuerda que “cualquier ambigüedad en los procedimientos legales de reconocimiento de género es problemática cuando la integridad física de la persona está en juego en virtud del artículo 8 del Convenio” (§ 161).
Pese a estas afirmaciones, la decisión del Tribunal se centra en fundar la violación del art. 8 CEDH en razones “formales”, a saber, en la circunstancia de que Rumania no pudo justificar una prevalencia del interés general del Estado respecto de la protección de los derechos e intereses de los demandantes. Estas afirmaciones no permiten descartar la posibilidad de que, en el futuro, un Estado argumente adecuadamente las razones de interés general que justifican la necesidad de realizar una cirugía de reasignación del sexo antes del cambio administrativo de identidad sexual, aunque se trate de una posibilidad muy remota.
En efecto, la quiebra del derecho al respeto de la vida personal de los dos recurrentes no se advierte “solo” en la falta de un razonamiento suficiente que justifique la prevalencia del interés general del Estado respecto del derecho a la modificación administrativa de la identidad sexual de los dos demandantes. Aunque la legislación rumana no establezca una obligación de someterse a una cirugía de reasignación para poder obtener el cambio de identidad sexual en los registros de estado civil, una vez más los poderes públicos del Estado (en este caso, como en otros anteriores, los tribunales) han obstaculizado un rápido y eficaz procedimiento administrativo de reasignación del sexo, imponiendo que los particulares se sometieran previamente a una rectificación también de su sexo biológico, violando su derecho a la autodeterminación en el ámbito de la identidad sexual. A todo esto, se sumó el riesgo de provocar una violación también del derecho a la integridad física de los demandantes que, sin querer, habrían podido verse obligados a someterse a una cirugía muy invasiva para obtener un resultado que estaba en su pleno derecho. El Tribunal Europeo lleva reiterando en su jurisprudencia la necesidad de que el reconocimiento administrativo de la identidad sexual de los particulares se consiga a través de un procedimiento claro, rápido, transparente, accesible y previsible que evite cualquier tipo de humillación y sufrimiento en las personas transexuales, o que simplemente, añadiría, constituya un obstáculo a la consecución de unos documentos administrativos que reflejen su real identidad sexual.
Habría sido preferible, a mi parecer, que el Tribunal declarara y evidenciara con más fuerza y contundencia la prohibición de cualquier tratamiento médico que ponga a las personas transexuales en la situación de tener que elegir entre, de un lado, ejercitar su derecho a la autodeterminación y a la identidad sexual y, de otro, proteger su derecho a la integridad física y psicológica.
En el panorama internacional y comparado encontramos un ejemplo en este sentido en la reciente Opinión Consultiva OC-24/17, de 24 de noviembre de 2017. En esa ocasión, la Corte Interamericana, después de evidenciar que el derecho a la identidad sexual está estrechamente vinculado con el respeto de la dignidad humana y de otros derechos, entre los cuales, los derechos a la autodeterminación y al libre desarrollo de la personalidad (85-96), declaró con firmeza que los procedimientos orientados al reconocimiento de la identidad de género “deben estar basados únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como las certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes” (127 y en la Decisión, n. 3 y 4).
Por si no fuera suficientemente claro, la Corte Interamericana precisó que la identidad de género, no es un concepto que deba vincularse necesariamente con las transformaciones físicas del cuerpo (145). Y que cualquier actuación administrativa que tenga que ver con la modificación registral o documental del sexo, “no podrá requerir que se lleven a cabo intervenciones quirúrgicas totales o parciales ni terapias hormonales, esterilizaciones o modificaciones corporales para sustentar el requerimiento, para otorgar lo solicitado o para probar la identidad de género que motiva dicho procedimiento, por cuanto podría ser contrario al derecho a la integridad personal” (146).
También de las palabras de Javier Pérez Royo, pronunciadas justo en relación con el problema de la discriminación del colectivo trans, se entiende que existen ámbitos que pertenecen a la autodeterminación del individuo, en los que el rol del Derecho tiene que ser el de convalidar y asegurar jurídicamente unas elecciones que solo cada persona en su fuero interior puede tomar. La identidad sexual es, sin lugar a dudas, una de ellas.
Lo afirmado no significa, como también recuerda el Tribunal Europeo, que los Estados no mantengan un margen de apreciación para establecer las condiciones que hay que cumplir para acceder a la rectificación administrativa de la identidad sexual, para impedir el ejercicio abusivo del derecho de autodeterminación.
Lo que hay que evitar es que una jurisprudencia, en ocasiones, poco contundente cuando se trata de imponer unos estándares mínimos homogéneos de protección de determinados derechos en aras del principio del margen de discrecionalidad nacional, termine por convertirse (involuntariamente, claro está, por parte del TEDH) en un recurso o apoyo para todos aquellos ordenamientos en los que la tutela de los derechos de las personas transexuales no es real y efectiva.
En conclusión, hay que celebrar que el Tribunal de Estrasburgo haya rescatado su valiente jurisprudencia sentada en la sentencia A.P. de 2017, confiando en que no deje pasar la oportunidad de volver a reiterarla en todos los casos que tengan que ver con el ejercicio del derecho a la identidad sexual y la violación del derecho a la integridad física, incluso cuando esta sea solo potencial. Porque está más que demostrado que repetita iuvant.
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Profesora de Derecho Constitucional
Universidad Ramon Llull – ESADE, Barcelona