Entrevista a Roberto Gargarella

Roberto Gargarella es abogado y sociólogo de la Universidad de Buenos Aires y Doctor en Derecho de la misma universidad y de la Universidad de Chicago, con estudios post-doctorales en el Balliol College de la Universidad de Oxford. Profesor de Teoría Constitucional y Filosofía Política en la Universidad Torcuato Di Tella y de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires. Ha sido profesor o investigador visitante en las Universidades de Bergen y Oslo, Pompeu Fabra, New York, Columbia, New Shcool y Harvard. 

1. América latina destaca a nivel mundial por los índices de desigualdad socioeconómica presente en los países de la región y la pandemia que actualmente estamos viviendo lo ha evidenciado aún más. Al respecto: ¿Qué reflexiones podría dejarnos en relación a la forma en que se han protegidos los DESCA en la región?

Roberto Gargarella: Sobre las conexiones entre derechos sociales y Constitución, contamos ya con algunas evidencias, que nos permiten elaborar respuestas más precisas y matizadas. Por ejemplo, sabemos que la omisión de toda o casi toda referencia a los derechos sociales, en una Constitución, representa un obstáculo para el enforcement de esos derechos. Es lo que vemos en el caso de los Estados Unidos (con una Constitución que ha sido descripta como “negativa”) o en el de Chile, en América Latina (de allí la importancia de que se incluyan explícitamente tales compromisos en la nueva Constitución que va a aprobarse en Chile). En contextos jurídicos tan formalistas y textualistas como los nuestros, los jueces tienden a tomar esas omisiones como “excusa” para defender lecturas muy conservadoras de la Constitución. Ahora bien, dicho esto, también resulta claro, a esta altura, que no hay una correlación directa entre la incorporación de nuevos derechos en la Constitución y su implementación (no se trata de una “condición necesaria”). No es cierto, por tanto, que los países de la región que cuentan con las Constituciones más “generosas”, en materia de derechos, son los que más éxito tienen en la implementación de los mismos. Debemos reconocer, en este sentido, que la “potencia” (la “mordedura”) del derecho es muy limitada: su ausencia es grave, pero su presencia no es decisiva. Lamentablemente, lo que se advierte en el fondo es la presencia de una fuerte correlación entre desigualdades estructurales y dificultades para la implementación de los derechos sociales. Como decía siempre John Rawls, las desigualdades económicas tienden a traducirse inmediatamente en desigualdades políticas (y constitucionales, agregaría).

2. ¿Considera que hay países o fenómenos en América latina que no se enmarcan en su teoría sobre la Sala de Máquinas?, si es así, ¿cuáles resaltaría?

RG: Sería, otra vez, mucho más modesto en el reclamo: la llamada “teoría” de la Sala de Máquinas sólo nos refiere, en verdad, a una observación empírica, teóricamente informada. En todo caso, se trata de una “idea” que depende, sí, de una concepción normativa ambiciosa (la de la “conversación entre iguales”), que -así lo quiero creer- tiene “potencia” o “capacidad” para decirnos algo relevante sobre la realidad que nos rodea. Específicamente, utilicé dicha idea para criticar el modo en que veníamos pensando el constitucionalismo, en América Latina, particularmente en las últimas décadas. Esto es: prestamos una exagerada atención a la cuestión de los “derechos” (cuáles y cuántos incorporar en una Constitución; cómo hacerlo; cómo “litigar” por esos derechos; cómo interpretarlos; etc.), mientras descuidamos toda reflexión seria acerca de “la otra parte” de la Constitución, esto es, la relacionada con la organización de poderes, que no modificamos de forma acorde a los cambios que introducíamos en nuestras Declaraciones de Derechos. En particular, me interesó decir que tendimos a dejar de lado, indebidamente, toda reflexión sobre la concentración de poderes; las facultades que asignábamos para el Poder Ejecutivo; una organización de poderes que era funcional a la reproducción de la desigualdad. Sigo pensando que se trata de una observación importante, que debe acompañarse de muchos otros estudios. Sólo para mencionar algunos estudios, diría que necesitamos más investigación sobre la desigualdad (en sus implicaciones constitucionales); sobre las motivaciones de nuestros funcionarios (i.e., ¿cómo motivar institucionalmente a los jueces, para que decidan conforme a las teorías que consideramos más apropiadas?); sobre el diálogo constitucional (¿cómo promoverlo sin vaciarlo de sentido?); sobre los checks and balances (¿cómo pasar de un sistema de poderes preparado para canalizar la guerra civil, a otro capaz de promover el diálogo?).

3. Usted tiene una visión de la democracia y de la forma de resolver los desacuerdos sociales como un diálogo entre iguales ¿podría explicarnos a que se refiere? Y si es esto ¿es posible en América latina?

RG: Agradezco la pregunta. En todo caso, tomo la idea de la “conversación entre iguales” como un “ideal regulativo” y no como una descripción de la realidad. Se trata de una herramienta teórica para criticar la organización institucional existente, y en todo caso orientar cambios sobre la misma. Entonces: es perfectamente posible, en América Latina (y en cualquier parte del mundo) guiarse por un ideal semejante (o cualquier otro). La idea es dirigir los cambios que se hagan en la dirección marcada por dicho ideal. Por ello, también, me ha interesado ser preciso en la definición de ese ideal: porque no se trata de “hablar” de cualquier forma, en cualquier condición y contexto; ni se trata de llamar “diálogo” a cualquier decisión institucional, ni de re-describir cualquier vínculo entre dos órganos en términos de “diálogo” (una tentación en las que han incurrido muchos, luego de advertir el atractivo que genera la idea de diálogo). Hay grandes y pequeños cambios en los que puede pensarse. Cito algunos entonces: combatir la concentración de poderes o limitar los poderes presidenciales, pueden ser formas de favorecer una conversación más igualitaria. Del mismo modo, tiene sentido alentar los foros de discusión y decisión ciudadana, tanto formales (como los que se dieron en Chile, en la primera etapa de este cambio constitucional), como informales (como los que se desarrollaron en la Argentina, en la reapertura de los debates sobre el aborto). Las posibilidades son infinitas. Ya no hablamos de utopías: hablamos de cambios que podemos promover o podemos decidir no promover. Pero ya no tenemos excusas, porque sabemos que se trata de cambios posibles y a nuestro alcance.

4. ¿Cuáles cree usted que son los aportes del constitucionalismo regional latinoamericano al constitucionalismo global y al constitucionalismo comparado?

RG: Los aportes del constitucionalismo regional son variados, pero, conviene advertirlo, muchos no son positivos (por ejemplo, un tipo de presidencialismo fuerte que no se ha dado en otros contextos; o constituciones con “tensiones internas” inusuales en otras regiones). Me concentro, de todos modos, en los aportes más positivos, que habitualmente nos hablan de respuestas constitucionales (más o menos apropiadas) frente a particulares “dramas de época”. Sin dudas, los derechos sociales representan el gran “aporte” regional al constitucionalismo occidental, desde México 1917 (así, frente al desafío presentado por una clase obrera incipiente, que enfrentó desde sus inicios condiciones de vida muy extremas). Más allá de ese caso paradigmático, lo cierto es que, dadas las peculiaridades de la región, Latinoamérica fue y sigue siendo un buen “laboratorio” para el “ensayo” de soluciones jurídicas nuevas, frente a dificultades también novedosas. Por ejemplo, la alta composición indígena de muchos de nuestros países obligó al ensayo de fórmulas de integración constitucional originales (desde las Constituciones “pluriculturales” a los “derechos de la naturaleza”). Asimismo, la tremenda desgracia de los “golpes de estado” y las violaciones masivas de derechos humanos exigieron de respuestas constitucionales novedosas, que muchos de nuestros países también ofrecieron (obviamente, decir que se trata de respuestas novedosas y necesarias, no implica decir que ellas han sido efectivas, ni que sean suficientes).

5. ¿Cuáles son las principales amenazas que tiene el derecho a la protesta en América latina?, ¿cómo conjurarlas?

RG: Esta pregunta es también muy importante. Me he referido al derecho a la protesta como “el primer derecho” porque se trata de un derecho que nos ayuda a sostener a los demás derechos fundamentales. Si se limita la protesta, o se persigue legalmente a quienes protestan, toda la estructura de derechos tiende a debilitarse. Así, de modo muy especial, en América Latina, en donde suelen acumularse todos los elementos siguientes: grandes desigualdades, masivas y persistentes violaciones de derechos, Constituciones muy “generosas” en materia de derechos, ausencia de canales institucionales apropiados para exigir el cumplimiento de esos derechos, concentración del poder, deficiente acceso de los más pobres a los tribunales, sociedades muy movilizadas. En tales contextos, “golpear” sobre la protesta implica, directamente, poner en crisis al cumplimiento de los compromisos que asumimos en materia constitucional. Frente a eso, lo primero que debemos hacer, los juristas, es tomar conciencia del importante papel que juega la protesta social, en la región, como medio para hacer efectivos los derechos constitucionales. Ello implica dejar definitivamente atrás otras ideas, comunes en el pensamiento conservador (que es el que suele primar entre la comunidad de los abogados latinoamericanos), y que llevan a ver a quienes protestan, simplemente, como “aprovechadores”, o como “revoltosos”, o como “enemigos del orden”. Aquí tenemos otro buen ejemplo de una “tragedia” que nos ha exigido pensar de nuevo, y mejor, sobre asuntos constitucionales relevantes (en este caso, el de la protesta social).