Integridad en la contratación pública

En mayo de 2021, la Comisión Europea ha presentado su informe Aplicación y mejores prácticas de las políticas nacionales de contratación pública en el mercado interior [COM(2021) 245 final]. Este es el primer informe elaborado a partir de la información aportada por los Estados miembros en virtud de lo previsto en los artículos 83 y 85 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública que, entre otros extremos, exigen recabar información sobre los conflictos de intereses detectados y las medidas tomadas al respecto. Entre otros aspectos, en su informe la Comisión Europea observa que “los Estados miembros son conscientes de que la actividad en el ámbito de la integridad y la lucha contra la corrupción exige, además de barreras jurídicas, una influencia positiva en la cultura administrativa, la conducta personal y los valores”.

Esta conclusión es una muestra de lo que, desde hace un tiempo, se viene reconociendo desde distintas instituciones internacionales, administraciones públicas y también por la academia. Parafraseando a Kaufmann (2005), no se lucha contra la corrupción combatiendo la corrupción, sino evitando que se den las condiciones o surjan los riesgos de corrupción.

En esta dirección se ha reconocido que debe fomentarse y fortalecer la integridad de las personas que ocupan cargos públicos y de los empleados y empleadas públicos para prevenir el surgimiento de conflictos de intereses, que, si no son gestionados adecuadamente, pueden convertirse en corrupción.

Como hemos tenido oportunidad de definir en otra ocasión (2018, 2021),  la integridad es la cualidad de las personas que ocupan cargos públicos y de los empleados y empleadas públicos que consiste en la completitud, coherencia y rectitud en su actuación con el marco de referencia (valores, principios, normas) que guía su actividad y la orientación a las finalidades institucionales evitando cualquier influencia indebida de intereses personales en las decisiones públicas que suponga una desviación del interés general.

Tradicionalmente se ha reconocido la integridad como un principio ético, recogido en códigos éticos y de conducta, que debe guiar la actuación de las personas que ejercen responsabilidades públicas al definir el ejercicio correcto de sus funciones desde el punto de vista del respeto a la ley y la satisfacción del interés general. Sin embargo, en los últimos años la integridad se ha incorporado en algunas normas como una obligación jurídica exigible a las personas que ocupan cargos públicos y a los empleados y empleadas públicos. 

Precisamente, en el ámbito de la contratación pública, se ha reconocido la integridad como principio jurídico en el artículo 1 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

El especial interés por la integridad en la contratación pública responde al hecho de que es un ámbito en el que el riesgo de conflictos de intereses y corrupción es elevado. Así lo ha analizado de manera detallada la Oficina Antifrau de Catalunya en un proyecto finalizado en 2021 en el que se han identificado más de sesenta riesgos de corrupción (desde impulsar contratos innecesarios o sobredimensionados hasta modificar los contratos de forma injustificada) que exigen la adopción de mecanismos que permitan prevenirlos y hacerles frente para evitar que se acaben materializando.

Estos riesgos pueden incrementarse o verse acentuados en determinadas circunstancias. Así se ha podido constatar durante la crisis sanitaria que hemos vivido durante los últimos meses cuando se han incrementado significativamente los riesgos de corrupción en la contratación pública (OCDE, 2020); (Group of States against Corruption, 2020). Durante este tiempo, la situación de emergencia generada por la COVID-19 ha incrementado los riesgos de corrupción por la aparición de nuevos factores como la rapidez con la que se ha debido actuar y obtener resultados o la ausencia de proveedores o de suministros a nivel mundial (Oficina Antifrau de Catalunya, 2020).

Para hacer frente a estos riesgos, los órganos de contratación tienen a su disposición una amplia diversidad de instrumentos orientados a la prevención de los conflictos de intereses y la lucha contra la corrupción y, en última instancia, la garantía y el fortalecimiento de la integridad. 

Algunos de estos instrumentos tienen una larga trayectoria en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Este sería el caso, por ejemplo, de la publicidad de los contratos, los deberes de información sobre actividades o patrimonio, las prohibiciones de desarrollar determinadas actividades o el deber de abstención por parte del personal al servicio del órgano de contratación que participe en el desarrollo de un procedimiento de licitación o pueda influir en su resultado. 

Sin embargo, muchos de estos mecanismos no han tenido los efectos o el impacto esperado en la prevención de los conflictos de intereses y la lucha contra la corrupción. En efecto, como, por ejemplo, ha puesto de manifiesto la Oficina Antifrau de Catalunya en su informe sobre los conflictos de intereses, la principal limitación reside en el hecho de que las administraciones públicas consideran estos mecanismos como “meras obligaciones formales que se deben cumplir en vez de verdaderos instrumentos para asegurar la imparcialidad y la objetividad de sus servidores públicos”.

Ante la ineficacia o la eficacia relativa de algunos de los instrumentos utilizados y con el fin de dar respuesta a las exigencias de una mayor integridad de las personas que ocupan cargos públicos y de los empleados y empleadas públicos, en los últimos años distintas administraciones públicas han ido diseñando y poniendo en funcionamiento una nueva generación de mecanismos para la prevención, la detección y la solución de los conflictos de intereses y la corrupción en la contratación pública. Así se constata, por ejemplo, en el informe de la Comisión Europea citado, donde se señala que para hacer frente a los conflictos de intereses y la corrupción, los Estados miembros han impulsado distintas medidas, principalmente no vinculantes, como estrategias contra la corrupción, manuales y notas orientativas, profesionalización, educación y formación y códigos de conducta tanto dirigidos a empleados públicos como, con menor frecuencia, a operadores económicos.

Desde un punto de vista general, se observa que algunas administraciones públicas han impulsado mecanismos para la prevención con los que evitar que surjan los conflictos de intereses. Por ejemplo, podríamos traer a colación los códigos éticos y de conducta, las declaraciones responsables de no estar incursos en un conflicto de intereses, las cláusulas éticas, los programas de cumplimiento o los pactos de integridad que han utilizado algunos órganos de contratación.

Las administraciones públicas también han puesto en funcionamiento nuevos mecanismos para la detección de los conflictos de intereses con los que identificar situaciones que puedan ser consideradas como tales. En esta dirección, por ejemplo, algunas administraciones realizan análisis de riesgos a partir de los datos que genera la contratación pública. Otras han puesto en funcionamiento mecanismos de alerta que permiten que quien tenga conocimiento de un conflicto de intereses o un caso de corrupción lo ponga en conocimiento de las autoridades competentes para su investigación y goce de la protección de las personas alertadoras que dispone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

Asimismo, algunas administraciones públicas han activado nuevos mecanismos para la solución de los conflictos de intereses como, por ejemplo, regulando regímenes sancionadores frente al incumplimiento de las obligaciones relacionadas con los principios de integridad o de transparencia.

La puesta en funcionamiento de estos mecanismos ha ido de la mano, en muchos casos, de la creación de autoridades de garantía de la integridad de distinta naturaleza y ámbito de actuación (entre las que destaca, por ser la primera creada en España, la Oficina Antifrau de Catalunya). Algunas de estas autoridades tienen atribuidas funciones específicas en materia de contratación pública (por ejemplo, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación o la Comisión de Ética en la Contratación Pública de la Administración de la Generalitat de Cataluña).

La pluralidad de instrumentos para el fortalecimiento de la integridad y la prevención de los conflictos de intereses y la lucha contra la corrupción en la contratación pública debe utilizarse y combinarse de manera coherente y coordinada en función de los riesgos de corrupción que existan en una determinada Administración pública. Para ello, algunas administraciones públicas como, por ejemplo, el Ayuntamiento de Vigo o el de Riba-Roja han elaborado y están aplicando planes de integridad en la contratación pública.

En conclusión, frente a los numerosos riesgos de corrupción en la contratación pública, que pueden verse acentuados por circunstancias extraordinarias como las vividas durante la pandemia de la COVID-19, es necesario que el conjunto de administraciones públicas, en la dirección que ya lo están haciendo numerosos órganos de contratación, diseñen y pongan en funcionamiento mecanismos que permitan fortalecer la integridad en la contratación pública de manera que se superen las limitaciones de la legislación vigente para  prevenir los conflictos de intereses y luchar contra la corrupción.

Cita recomendada: Agustí Cerrillo i Martínez, “Integridad en la contratación pública” IberICONnect,  19 de julio 2021. https://www.ibericonnect.blog/2021/07/integridad-en-la-contratacion-publica/