Reseña del libro “Entre lo neo y lo nuevo del constitucionalismo latinoamericano” de Ana Micaela Alterio

El constitucionalismo latinoamericano aparece como un nuevo modelo sobre el valor de la constitución y la capacidad para hacer cosas con ella, es decir, para tomar decisiones en busca de la garantía de las libertades fundamentales y el control al poder estatal, empero, también revela un poder excepcional y antidemocrático en cabeza de los jueces que los termina ubicando en un pedestal presuntamente argumentativo, representativo y presuntamente legítimo. Una labor que se presenta como necesaria e ineludible en el marco del fragmentado Estado de Derecho y en la búsqueda de un Estado democrático y constitucional en Latinoamérica. La legitimidad contingente que busca el poder judicial en Latinoamérica aparece como una característica del neoconstitucionalismo, uno particularmente excluyente y que pide tolerancia basado en las buenas decisiones de los Tribunales Constitucionales y/o Cortes Supremas, sin preguntarse por las medidas institucionales necesarias para fomentar la palabra ciudadana y reducir su elitismo de buena fe. El libro de la profesora Alterio es prolífico en revisar y cuestionar esta situación, en tratar de desentrañar los efectos del neoconstitucionalismo y el llamado constitucionalismo latinoamericano sobre nuestras democracias. 

Este escrito tiene como objetivo evidenciar y dialogar con algunos tópicos del libro de la profesora Alterio. Al efecto, se presentan brevemente unos comentarios sobre el neoconstitucionalismo y el constitucionalismo latinoamericano, como categorías centrales del trabajo. Finalmente se hacen unas breves conclusiones sobre la necesidad de seguir profundizando el constitucionalismo crítico como una medida para poner a prueba los fundamentos de nuestras constituciones. Todo lo expuesto responde a una lectura respetuosa y personal.

El neoconstitucionalismo y la necesidad de una crítica democrática 

El neoconstitucionalismo puede ser identificado en diversas versiones. Existe una versión latinoamericana basada en el activismo judicial, permanente o episódico, en la búsqueda de respuestas a los desacuerdos sociales; la última palabra judicial como mecanismo para clausurar las disputas ciudadanas más profundas. Ese activismo genera fascinación, descansa sobre la promesa de un foro de principios, uno argumentativo y representativo, sin embargo, en muchos casos termina siendo dogmatismo, pues nuestras concepciones sobre lo que es el derecho, la separación y función del poder público, la rigidez constitucional, la primacía de los derechos fundamentales y la fuerza normativa de la constitución, provienen de una única fuente: la lectura judicial dada a través de la jurisprudencia (Alterio, 2021, pp. 28-57). 

El factor reivindicador y transformador que pretende asumir el neoconstitucionalismo en Latinoamérica le entrega un carácter político a la función judicial, especialmente impulsada y soportada desde la academia, lo que hace que los jueces terminen acaparando las decisiones sociales más trascendentales de una comunidad política compleja, desordenada y en formación como la latinoamericana. El poder judicial asume una especie de proclama argumentativa traducida en las sentencias, que más allá de su corrección moral, es replicada sin consideración o crítica. Justo en este punto, la labor académica de la profesora Alterio resulta sobresaliente al contribuir a repensar el neoconstitucionalismo y a fomentar -bajo una patente crítica y democrática- un diálogo sobre las instituciones más necesarias del constitucionalismo (Alterio, 2021, pp. 57-67).

Así, el constitucionalismo crítico resulta necesario para fundar una nueva visión de la constitución, su función y su capacidad para ser un instrumento ciudadano, no sólo como un elemento para fortalecer la judicatura y la capacidad de dictar decisiones que pueden carecer de eficacia, o ser solo un componente pedagógico, y en otros eventos aparecer como una intervención necesaria. La virtud de la crítica fomenta la necesidad de buscar una expansión real de las fuentes del derecho y estimar el impacto de la constitucionalización sobre el Estado y la sociedad, particularmente como un factor ético y de acción; así mismo, impulsa repensar el significado de la constitución e identificar las deficiencias del diseño constitucional (Alterio, 2021, pp. 74-119; 126-137).

Esto solo es posible desde un foro crítico y deliberativo, desde el cual es necesario trabajar por el fortalecimiento y control del ejecutivo, el legislativo y el judicial, los cuales para bien o para mal han marcado un gran tramo de nuestra historia constitucional. En este sentido, una defensa dogmática de la constitución, la promoción de la rigidez y demás restricciones que se imponen a la democracia, terminan creando un constitucionalismo repetitivo y poco tolerante de los caminos que buscan una mayor incidencia de la participación ciudadana en las decisiones constitucionales (Alterio, 2021, pp. 142-151).  

El constitucionalismo crítico propuesto no es un reproche automático o virulento, es una reflexión fundada que busca la construcción dialógica de las mejores instituciones para el desarrollo de una constitución democrática, lo cual exige cuestionar y confrontar el poder público sin excluir al poder judicial e impulsar la cultura democrática como método necesario para resolver nuestras numerosas disputas. Tanto así que solo a través de las voces diversas y plurales que necesariamente promueve una democracia es posible construir el verdadero significado de la constitución. Ese propósito no supone eliminar el rol judicial, ni su capacidad para incidir en el derecho constitucional y ser garantes de los derechos, ni desconocer la necesidad de un orden jurídico y coherente; significa que es existencial repensar el rol articulador de la constitución para la creación del derecho y la adopción de decisiones públicas, lo que exige un fuerte compromiso político y democrático, así como la adopción de procedimientos que sean deferentes con el ciudadano y que avancen en la creación de instancias deliberativas capaces de generar decisiones admisibles por todos (Alterio, 2021, pp. 151-163). Un constitucionalismo crítico posee una naturaleza democrática y encuentra su razón de ser en realizar la supremacía popular. 

En el contexto de un constitucionalismo que tolera el elitismo judicial y de otros órganos, el constitucionalismo crítico latinoamericano requiere reformular el juego entre minorías y mayorías, posicionar el diálogo y el procedimiento deliberativo, así como la dignidad del desacuerdo y defender la pertinencia de una nueva teoría de la constitución – aunque Alterio diría que del derecho mismo-, una teoría democrática de la constitución. Un cambio de paradigma en el que la constitución no gobierna la democracia, sino que el poder popular, más no populista, determina la constitución y limita el poder público y privado¹

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El constitucionalismo latinoamericano y la democracia 

El constitucionalismo latinoamericano puede presentarse como un relato histórico que describe las bases originarias, políticas y sociológicas de nuestros ordenamientos, así como la esperanza del cambio y el aseguramiento de nuestros derechos a través del poder presidencial y el orden y la libertad asegurados por las leyes((Gargarella, R. (2014). La sala de máquinas de la constitución. Dos siglos de constitucionalismo en America Latina (1810-2010). Buenos Aires: Katz. )). En este contexto este constitucionalismo replicó la desconfianza en el pueblo y la confianza en las elites del poder público. A la par, desde la década de los noventa se viene desarrollando un constitucionalismo centrado en la capacidad de los jueces para iluminar la sociedad y contribuir a su transformación desde la lectura de la constitución y su supremacía. Este constitucionalismo es contramayoritario, limitativo de la democracia y cercano a la supremacía judicial. En ambos casos, se parte de la premisa de la incapacidad de las mayorías para tomar decisiones y en el poder del control judicial de constitucionalidad para modular toda irracionalidad. Así, las credenciales de ese constitucionalismo descansan en el poder político y jurídico de la constitución, más que en la construcción dialógica de las decisiones públicas. 

Un problema del constitucionalismo latinoamericano parece ser que desea la emancipación y la primacía de los derechos fundamentales a través de la palabra judicial, poniéndola incluso por encima, o en contradicción, con el derecho al autogobierno; parece exigir un consenso irrestricto sobre el significado judicial de la constitución y repudiar la intervención ciudadana y el diálogo para persistir o mediar frente a los desacuerdos. Es necesario considerar la emancipación que puede impulsar el desarrollo de los derechos fundamentales a través del debido proceso democrático, de la protesta, de la búsqueda de la igualdad por medio de la participación y la deliberación. Una democracia constitucional robusta es aquella en la que los ciudadanos son protagonistas (Alterio, 2021, pp. 169-170), pues resulta ser el medio constructivo para garantizar la presencia real de las mayorías y minorías excluidas o marginadas y controlar a las facciones o factores de poder. 

La profesora Alterio es una fiel exponente de un constitucionalismo consciente, uno que busca que las promesas constitucionales se realicen por el pueblo o al menos junto al pueblo; un constitucionalismo con una filosofía política que confía en el pueblo y reconoce que las mayorías son las excluidas (como los millones de pobres que recorren Latinoamérica) y no necesariamente las ofensoras de los derechos que deben ser equilibradas por un juez reflexivo y supremo. Un nuevo constitucionalismo latinoamericano debe ser uno crítico, uno centrado en reservar un lugar protagónico al pueblo. Sin embargo, esta finalidad no representa una propuesta uniforme en la academia ni en la práctica. Por ello, ese carácter errático debe ser rebatido evidenciando la posibilidad y beneficios de realizarla, de su utilidad para lograr o avanzar en nuestras reivindicaciones históricas, así como mostrando los peligros de persistir en un constitucionalismo judicial en lugar de construir las mejores instituciones para la democracia constitucional y deliberativa.

Las constituciones están llenas de contradicciones y de diseños institucionales insuficientes que solo pueden ser superados por una práctica política ciudadana capaz de dinamizar la democracia, de reconocer la capacidad del pueblo de influir, impactar y decidir las cuestiones más relevantes de la vida colectiva, aquellas que convierten la constitución es un bien público y en una obra cooperativa. Así, la determinación del significado de la constitución, el alcance y límites de los derechos fundamentales, la transformación de la rigidez constitucional, son obras propias de la discusión y de las demandas sociales, muchas de las cuales son expectativas y requerimientos populares que superan las previsiones constitucionales, lo que debe restringir la intervención judicial. 

Una demanda social es un reflejo de la lectura popular de la constitución y de la capacidad política de la población para buscar y lograr transformaciones en su contexto territorial, del deseo de nuevas instituciones y espacios de decisión, no necesariamente son una fuente de legitimidad para la supremacía judicial; son la expresión legítima de la población que reclama una política popular que puede ser acompañada por el nuevo constitucionalismo latinoamericano. 

Conclusión: Una teoría constitucional democrática.

La obra de la profesora Alterio es una invitación al empoderamiento constitucional a través de la democracia y la deliberación, así como a rechazar el paternalismo promovido por el neoconstitucionalismo. Esa invitación está dada desde la crítica constructivista e incluyente para el desarrollo de un diálogo igualitario como fundamento del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Un nuevo constitucionalismo en el que prima la libertad, lo social y la democracia, también el control al poder y la exaltación de la capacidad del ciudadano para decidir. Se trata de un modelo que reconoce que existen otras lecturas y alternativas para descifrar y dotar de valor y significado la constitución, y sobre todo, para tratar de comprender las complejidades y diversidades de las naciones latinoamericanas más allá del foco constitucional. 

El nuevo constitucionalismo también debe ser más transparente respecto a las intenciones, ideas y filosofías con las que pretende influir en los diseños constitucionales e institucionales, con el fin de erradicar el elitismo y asegurar una palabra importante y relevante para el poder popular en la determinación del derecho, la economía y la política; al igual que para confrontar los factores de poder que definen la realidad constitucional y social. Todo esto supone una nueva teoría constitucional democrática.