Durante los últimos años, ha aumentado significativamente la atención de la literatura jurídica al concepto del “poder constituyente”, sus derivados e implicaciones (Ríos-Colón, 2014; Partlett, 2016). También se ha elaborado toda una terminología conceptual aplicable a los procesos de cambios constitucionales. De esta forma, podemos identificar con mayor precisión qué tipo de fenómeno se da en determinada circunstancia específica, desde el proceso constituyente actualmente desarrollándose en Chile (Ríos-Álvarez, 2017), hasta la reforma constitucional en Cuba en el 2019.
La terminología que ha surgido de este proceso intelectual incluye varios sets de conceptos que podrían generar confusión o falsas dicotomías. Esto requiere un análisis más detallado y cuidadoso.
Primero, tenemos el contraste entre el poder constituyente y el poder constituido. Se trata de la dicotomía más famosa relacionada con este asunto y su contraste tiende a ser relativamente “sencillo”: el primero es de naturaleza originaria y jurídicamente ilimitado, es decir, no está sujeto a ningún límite legal preexistente; el segundo es de naturaleza derivada y, por tanto, puede estar sujeto a los lineamientos jurídicos vigentes en ese momento, incluyendo la Constitución que, presumiblemente, autoriza el ejercicio de este poder. El poder constituyente se refiere a la facultad para crear un nuevo sistema jurídico sin límites en cuanto a su contenido o estructuras. El poder constituido se refiere a las estructuras que surgen de este ejercicio.
Relacionado con este set está el concepto de autoridad constituyente, elaborado por el profesor Richard Kay (2011). Se trata, en resumidas cuentas, de las circunstancias históricas y políticas particulares que permitirían a determinada persona, grupo o entidad a ejercer el poder constituyente propiamente. En ese sentido, el poder constituyente es principalmente un ideario, mientras que la autoridad constituyente es una articulación real y concreta del potencial uso de ese poder. Mientras el poder constituyente es conceptualmente ilimitado, el nivel de la autoridad constituyente dependerá de la realidad política y la disposición de la comunidad –en sociedades democráticas, de la voluntad popular– de reconocer dicha facultad y establecer posibles condiciones o limitaciones.
Otro set terminológico, desarrollado por el profesor Joel Colón-Ríos (2021), distingue entre el poder constituyente, por un lado, y la soberanía, por el otro. En este caso, el primero tiene un límite conceptual: el poder de constituir algo. Es decir, no incluye inherentemente la facultad de gobernar propiamente. Por tanto, en estas instancias, el poder constituyente es ilimitado en su poder de creación, pero no está autorizado a ejercer su creación propiamente. Ese ejercicio corresponde únicamente a la persona, grupo o entidad que posee la soberanía. De esa forma, se puede ejercer el poder constituyente sin ser titular último de la soberanía como tal.
A su vez, nos explica Colón-Ríos, la soberanía puede ser pura o plena o, por el contrario, puede ser producto de una delegación autorizada (“commission”). Es decir, el poder soberano puede ejercerse a nombre del soberano (delegación) o directamente por el soberano (pura o plena). La autoridad constituyente ata estos conceptos con el poder constituyente.
Para complicar las cosas un poco más, muchos de estos sets conceptuales pueden interactuar entre sí. Es decir, no operan de forma aislada, ni tampoco tiene una simetría perfecta. Por ejemplo, sería conceptualmente erróneo confundir poder constituyente con soberanía pura, o confundir poder constituido con soberanía delegada.
Existen, además, otras áreas grises que resisten dicotomías fijas e inflexibles. Por ejemplo, la posibilidad de ejercicios de poder constituyente parcial, es decir, limitados. Pero esos límites no se refieren al poder constituyente propiamente, sino a su ejercicio práctico en determinado momento. Esto podría verse como un límite, precisamente, a la autoridad constituyente otorgada a determinada persona, grupo o entidad para que, a su vez, ejerza todo o parte del poder constituyente otorgado, el que sigue existiendo idealmente de forma ilimitada.
En el caso de ejercicios parciales de este poder, surgen preguntas difíciles, como la posible existencia de límites jurídicos a su ejercicio y la posibilidad de utilizar foros legales para ponerlos en vigor. Esto podría generar contradicciones, como utilizar un poder constituido (tribunal) para limitar el ejercicio del poder constituyente (internamente ilimitado) cuando la autorización para dicho ejercicio (autoridad constituyente) incluía limitaciones expresas establecidas por el soberano (soberanía delegada).
Este tipo de nudo gordiano surge con mayor intensidad en procesos sociales que, por su propia definición, son fluidos, dinámicos y cambiantes. En situaciones históricas particulares, resulta casi imposible identificar con certeza la frontera concreta entre, por ejemplo, el poder constituyente y el poder constituido, o su interacción con la autoridad constituyente otorgada o con la soberanía propiamente. Esta imposibilidad no se debe meramente a retos empíricos o a falta de precisión conceptual; es inherente a los procesos sociales.
Con esto en mente, podemos pasar a considerar un asunto específico: la posibilidad de que un proceso de creación constitucional pueda transformarse y así saltar de un concepto a otro. En particular, analizaremos dos posibles fenómenos. Primero, la transformación del ejercicio del poder constituido en poder constituyente. Segundo, de forma relacionada, la transformación de una instancia de soberanía delegada para el ejercicio de un proceso constituyente limitado a un ejercicio de poder constituyente pleno producto, precisamente, de cambios políticos al interior del ente soberano.
Supongamos el siguiente escenario: el Congreso (poder constituido y poseedor de una soberanía delegada) ordena la celebración de un referéndum para que el Pueblo (soberano puro y titular último del poder constituyente) autorice la convocatoria a una convención constituyente (autoridad constituyente) para que escriba una nueva Constitución (poder constituyente propiamente), la que, como parte del proceso para su aprobación, debe ser considerada primero por el Congreso. En este escenario, ¿podría pensarse que la convención redactora de la Constitución está operando como un poder constituido, toda vez que su producto debe pasar por el crisol de otro poder constituido, el Congreso?
Hagamos un cambio leve a nuestro escenario: en vez de tener que enviar el texto redactado al Congreso para su consideración, el referéndum habilitador incluía una orden del Pueblo (nuevamente, el soberano y verdadero titular del poder constituyente propiamente) a la convención a los efectos de que la Constitución a escribirse tiene que basarse en un sistema parlamentario de gobierno, tiene que proscribir la pena de muerte y tiene que reconocer el derecho inalienable al acceso al agua potable. En este caso, ¿estaríamos ante una autoridad parcial para ejercer el poder constituyente producto de una determinación del soberano ordenando su ejercicio en determinada manera?
Pero el asunto más importante que surge de estos escenarios es otra posibilidad: que, producto de unas circunstancias históricas y políticas concretas, la naturaleza de la convención constituyente, electa inicialmente como poder constituido (escenario #1) o autorizada únicamente a llevar a cabo un ejercicio parcial o condicionado del poder constituyente (escenario #2), pueda transformarse en otra cosa y asumir, con el aval, incluso extraoficial, del soberano, el ejercicio pleno del poder constituyente. En este caso, se trataría de una transformación conceptual Kafkiana, pues físicamente se trataría del mismo cuerpo, pero con una nueva naturaleza.
¿Podría la Convención Constituyente chilena proclamar su propia naturaleza constituyente plena? ¿Podría disolver las estructuras políticas existentes y ordenar la creación de otras nuevas, ejerciendo, aunque sea parcialmente, la soberanía? Como sabemos, las cosas son ilegales hasta que son legales, ya sea producto del juramento en una cancha de Tenis en París en 1789, o mediante la ratificación de un documento de patente ilegalidad en los Estados Unidos en 1788 que, desde entonces, ha sido la fuente de la legalidad en ese país.
La contestación es la misma: sí, siempre y cuando haya algún tipo de autorización por parte del soberano, entiéndase, la voluntad popular. Esta puede manifestarse en referéndums adicionales (incluso “ilegales”), manifestaciones masivas constantes, desentendimiento de la autoridad legal existente, entre otras.
Por tanto, podemos concluir que, aunque son útiles para el análisis y entendimiento de una situación concreta, los conceptos discutidos en este escrito no tienen el efecto de adjudicar de forma fija o permanente una experiencia social realmente vivida. Las cosas son de una manera, hasta que son de otra. Y no hay nada más fluido que el ejercicio del poder de crear una nueva legalidad y el juicio histórico del pueblo para aceptarla o rechazarla. En fin, la única diferencia entre si algo debe caracterizarse como poder constituyente o constituido depende, en última instancia, de la voluntad popular.
Cita recomendada: Jorge M. Farinacci Fernós, “Las transformaciones de la autoridad constituyente” IberICONnect, 15 de noviembre de 2021. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2021/11/las-transformaciones-de-la-autoridad-constituyente/
