Una frase común e instintiva entre los estudiantes de derecho y los abogados en Colombia es que en nuestra Constitución “no hay derechos absolutos”. Sea cual fuere la discusión, esta premisa supone que todo derecho puede ser limitado y que, en ningún caso, un derecho puede prevalecer sobre otro, así se reconozca su pretensión general de inviolabilidad. En este escrito pretendo discutir esa premisa. Para tal efecto, presento la posición reiterada de la Corte Constitucional, como intérprete autorizada de la Constitución, sobre la inexistencia de derechos absolutos; luego analizo algunos textos constitucionales que establecen derechos sin posibilidad de relativización a partir de algunas preguntas; y al final planteo tres razones para reconsiderar la negación absoluta de existencia de derechos absolutos en la Constitución y dejo algunas preguntas abiertas para el debate.
La posición de la Corte Constitucional sobre los derechos absolutos
La Corte Constitucional ha reiterado la inexistencia de los derechos absolutos desde el inicio de su jurisprudencia (T-512/92). Su posición ha sido consistente, tanto en sentencias de constitucionalidad como de tutela, al insistir en que dicha inexistencia se deriva de la propia Constitución (T-405/93, C-454/93) por lo que todos los derechos “pueden ser limitados en su ejercicio por disposiciones de carácter legal” (C-258/13) bajo argumentos razonables y proporcionales (C-106/18).
Las razones justificativas de dicha postura son diversas (expuestas especialmente en la década del noventa), pero se concentran en (i) la prevalencia del interés general pues “a nadie le es posible alegar en su favor uno de ellos [derechos absolutos] para sacrificar el bien de todos” (C-454/93), (ii) la facultad general del legislador para regular y limitar derechos (C-258/13) y (iii) la necesidad de “proteger otros derechos o libertades de igual o superior entidad constitucional” (C-355/94, T-690/15). Adicionalmente, la Corte ha dicho que todo derecho está restringido porque “si el sujeto de derecho es finito y, además, limitado, es lógico que el objeto jurídico dominado por el sujeto ha de ser, también, limitado” y “es apenas natural que la convivencia limite las pretensiones de la vivencia” (C-542/93). De esa manera, no es raro encontrar en la jurisprudencia constitucional el enunciado “como repetidamente lo ha sostenido la Corte Constitucional” en esta materia.
Han pasado cerca de 30 años y la frase “no existen derechos absolutos” ha permanecido invariable (T-405/93, C-454/93, C-475/97, C-916/02, C-355/06, C-258/13, T-690/15 y C-429/20). Esta idea se ha insertado en la conciencia de los abogados formados durante este periodo y ha tenido eco en la enseñanza del derecho, especialmente desde la hermenéutica y la interpretación jurídica, por ejemplo al discutir la solución a casos en donde hay complejas tensiones entre derechos.
Algunos derechos constitucionales ¿absolutos?
La Constitución Política de Colombia tiene un amplio catálogo de derechos integrado principalmente por enunciados con redacciones abiertas que son consistentes con la idea de relatividad dada su igual importancia, la posibilidad de restricción o limitación y su reconocimiento en el mayor grado posible.
No obstante, hay un conjunto de derechos redactados en forma de prohibición (en adelante derechos de prohibición) que podrían relativizar la inexistencia de derechos absolutos. Estos derechos son: la prohibición de pena de muerte; la prohibición de desaparición forzada; la prohibición de torturas; la prohibición de tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (esta prohibición está permanentemente cuestionada por la situación inconstitucional del sistema penitenciario y carcelario declarado de reiteradamente por la Corte Constitucional desde 1998 y por enfoques multiculturales del derecho); la prohibición de esclavitud, servidumbre o la trata de seres humanos en todas sus formas; y la prohibición de destierro y cadena perpetua (no se incorpora la confiscación en la medida que la propia constitución establece un espacio de relativización).
Sobre las afirmaciones previas surgen dos preguntas cruzadas ¿Los enunciados constitucionales de prohibición son derechos? ¿los derechos pueden tener forma de prohibición? A las dos preguntas la respuesta es sí. Desde una teoría normativa, se trata de garantías primarias (Ferrajoli, 2016) escritas (positivizadas en la Constitución) de manera negativa (no sufrir de), o derechos de restricción, que no tienen excepciones constitucionales autorizadas ni aceptan limitaciones legales, por lo que serían absolutos en abstracto. Desde una teoría descriptiva, son enunciados que constituyen posiciones de ventaja que pueden integrar conceptos activos como derecho, privilegio, potestad e inmunidad o figuras jurídicas formadas por la unión de algunas de estas (Hohfeld, 1968). Desde una teoría principialista, son garantías absolutas de contenido esencial (Alexy, 2008) de los derechos, es decir, núcleos duros que no serían ponderables por su contenido o por ser resultado de estas. Por ejemplo, bajo los principios de interdependencia e interrelación, propios de los derechos humanos, se puede tratar de contenidos esenciales de la libertad -esclavitud-, vida -pena de muerte o desaparición forzada-, dignidad e integridad -tortura o tratos crueles-, entre otros. Además, el ámbito de su protección o realización es igual a su supuesto de hecho en tanto su restricción no puede ser justificada (Barak, 2021). Finalmente, por su incorporación en el texto constitucional, sus referencias en el derecho internacional de los derechos humanos y su relación inescindible con la dignidad humana, serían derechos de difícil negación.
Ahora bien, ¿se ha discutido al interior de la Corte la premisa de inexistencia de derechos absolutos? La respuesta es sí. En la sentencia C-475/97 la Corte Constitucional reconoció que “en algunas circunstancias excepcionales surgen implícitamente reglas de precedencia a partir de la consagración de normas constitucionales que no pueden ser reguladas ni restringidas por el legislador o por cualquier otro órgano público”, como los derechos de prohibición incorporados en las normas constitucionales que mencioné previamente, las cuales “no están sometidas a ponderación alguna, pues no contienen parámetros de actuación a los cuales deben someterse los poderes públicos” en la medida que son “normas jurídicas que deben ser aplicadas directamente y que desplazan del ordenamiento cualquiera otra que les resulte contraria o que pretenda limitarlas”. Por su parte, en los márgenes del asunto se encuentra el salvamento de voto del magistrado Jaime Araujo Rentería a la sentencia C-114/05 en el que planteó tres críticas a la premisa de inexistencia de derechos absolutos así: “1. Los derechos son como el Constituyente o la Constitución quieren que sean. Solo la Constitución puede volver absoluto o relativo un derecho, y solo la Constitución puede limitar los derechos. 2. La Constitución Nacional no establece la relatividad de los derechos, no existe una norma que diga que los derechos son relativos, por tanto aceptar que en Colombia no puede haber derechos absolutos es un error. 3. La tesis de la relatividad de los derechos es una forma de debilitar de entrada los derechos, puesto que ella implica una “capite di minucio” para los derechos”.
Estos dos ejemplos de resistencia interna en la Corte sugieren un enunciado distinto de la premisa discutida en este escrito: la mayoría, por regla general o casi todos los derechos son relativos. Si bien la afirmación de que no existen derechos absolutos es un límite a las pulsiones humanas, especialmente de ciertos grupos, por asignarse garantías absolutas, siendo necesaria la ponderación y la proporcionalidad para resolverlas, es difícil no percatarse de la posible imprecisión del uso de expresiones como “ningún” o “no hay” derechos absolutos.
Discutiendo la premisa de inexistencia de derechos absolutos
Los derechos constitucionales de prohibición referidos previamente parecen minar la premisa de inexistencia de derechos absolutos. Tres razones podrían darle forma a esa discusión:
No admiten restricciones o limitaciones. Estas prohibiciones comprenden garantías primarias (Ferrajoli, 2016) o núcleos esenciales (Alexy, 2008) de derechos como la vida, la dignidad y la libertad. En esa medida, no pueden ser objeto de restricciones o limitaciones por parte del legislador, ni siquiera de manera estatutaria (C-993/04), o cualquier otra autoridad en nombre de intereses generales o de otros bienes o derechos constitucionales, por lo que tampoco sería posible analizar su proporcionalidad. ¿Cómo se podría limitar o restringir constitucionalmente el derecho de prohibición de desaparición forzada?
No colisionan con otros derechos y no se oponen entre sí. Siendo garantías primarias o núcleos esenciales, además de contar con redacciones en las que el supuesto de hecho es igual a su cobertura (Barak, 2021), no se observan razones para justificar tensiones entre estos derechos o en su relación con otros. Se trataría entonces de límites constitucionales absolutos en abstracto pues si se modificara alguno de sus elementos no serían reconocibles. Los contenidos esenciales de los derechos, bajo teorías subjetivas absolutas o relativas (Alexy, 2008), dejan viva la inexistencia de razones que desplacen ciertos derechos, sea por un contenido esencial derivado de la ponderación, por ejemplo, o por su propio contenido, como serían los de prohibición). El reconocimiento realizado hasta hace pocas semanas de la dignidad humana como un eje definitorio del Estado social y democrático de Derecho por la Corte Constitucional (C-294/21, comunicado 33/21), con el propósito de rechazar la reforma constitucional de cadena perpetua (reformas constitucionales inconstitucionales), podría sumar consideraciones en esta dirección.
Garantía plena. Las instituciones, autoridades y particulares deben garantizar el alcance pleno de estas garantías constitucionales. La facultad del legislador está en reproducir la prohibición para efectos de determinar sus sanciones, sin excepción, y no en garantizarlos “en la mayor medida posible”, como ocurriría con los derechos relativos. Ahora bien, es posible que la reglamentación de la sanción por infracción de la prohibición conlleve debates. Por ejemplo, a partir de diversos instrumentos internacionales (como la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas) se ha planteado que la desaparición forzada en Colombia solo puede ser producida por agentes del Estado o por particulares bajo su autorización, apoyo o aquiescencia, mientras la Corte Constitucional ha señalado con claridad que la prohibición constitucional incluye también a particulares que actúen por su cuenta (C-317/02), en una lectura que considero correcta. La interpretación es una forma de volver relativo un derecho absoluto (Barak, 2021).
Estas razones parecen sugerir la existencia de un espacio de discusión poco explorado sobre la premisa de inexistencia de los derechos absolutos. Se trata de un campo amplio, en el que se entrelazan comprensiones normativas y no normativas frente a la Constitución, así como criterios axiológicos sobre los derechos a partir de la igualdad, la democracia, el Estado social de derecho, la dignidad humana, entre otros. Si existieran derechos absolutos el primer paso sería reconocer, es decir, cambiar la premisa común e instintiva de inexistencia por expresiones “por regla general” o “casi todos” los derechos son relativos, en contraste de “no existen” o “ningún” derecho es absoluto. ¿Sería esto adecuado constitucionalmente? ¿tendría algún impacto sobre la formación jurídica y la fundamentación de los derechos constitucionales? ¿Podría nutrir el debate público en momentos en que surgen propuestas para suprimir los derechos de prohibición, como la promovida en los últimos dos años frente a la cadena perpetua (el día de mañana sobre la pena de muerte), y justificaciones contrarias a la dignidad humana referidas a la tortura o nuevas formas de esclavitud, entre otras? ¿Podría atender los llamados populistas a las urnas para decidir sobre las garantías de prohibición?
Cita recomendada: Juan Carlos Ospina, «¿No hay derechos constitucionales absolutos?», IberICONnect, 29 de noviembre de 2021. https://www.ibericonnect.blog/2021/11/no-hay-derechos-constitucionales-absolutos/
Abogado, especialista en cultura de paz, magister en derechos humanos y candidato a doctor en derecho. Docente universitario y asesor jurídico en el sector público y privado.
Muy interesante este trabajo de investigación. Gracias por publicarlo y compartirlo. Pienso que si, como decía San Agustín, se reconoce un derecho natural, esos son los derechos humanos, los que tenemos por nuestra naturaleza y esos son anteriores a la existencia de los estados y las constituciones. Si el estado está constituido por seres humanos, violar su naturaleza, que equivale a violar sus derechos, es autodestruirse como tal. Está fuera del alcance (jurisdicción/competencia) de las autoridades limitar estos derechos. Y aquellos estados que los violan, no debieran considerarse humanos, sino de otra naturaleza. Quienes en todas las épocas han abusado de los seres humanos buscaron siempre las justificaciones legales para hacerlo. El verdadero derecho, no debe estar al servicio de estas atrocidades contra la humanidad. El derecho injusto, no es derecho, es crimen. Si se conoce lo que está bien y lo que está mal, no podemos justificar el mal porque es el principio de la perdición.