La legitimidad de las Cortes Constitucionales

En una democracia, los representantes del pueblo que integran los Poderes Legislativo y Ejecutivo, reciben su legitimidad a través del voto popular. Sus mandatos tienen un tiempo limitado y relativamente corto, lo que obliga a renovar esa legitimidad periódicamente en cada elección en la que se expresa la voluntad de la ciudadanía. En las democracias constitucionales, las decisiones de esos órganos políticos de gobierno deben someterse a los mandatos de la Constitución. En los regímenes que cuentan con un sistema de control judicial de constitucionalidad, son los jueces y juezas, y en última instancia las Supremas Cortes o las Cortes Constitucionales, los que deben velar por el respeto de aquellos mandatos. Desde mi punto de vista, resulta lógico, aunque hay opiniones en contrario, que al recaer en estos funcionarios la facultad de controlar la voluntad de las mayorías, no sean ellos mismos elegidos por medio del voto popular, de lo contrario sería muy improbable que desempeñen su labor independientemente de la voluntad de las mayorías a las que deben controlar. Los jueces, a diferencia de los integrantes de los poderes políticos, cuentan con una legitimidad de origen derivada del hecho de que han sido elegidos por órganos que han sido electos por el pueblo (por ejemplo, son nominados por el Presidente y aprobados sus pliegos por una de las Cámaras del Congreso), pero su autoridad no proviene de ser el reflejo de la voluntad popular. Esta situación es aun más crítica cuando, como sucede en muchos países, los mandatos de los magistrados son temporalmente prolongados o incluso vitalicios. Surge así una cuestión central en el debate sobre el control judicial de constitucionalidad, y es la que se refiere a la fuente de legitimidad de los jueces constitucionales y en, particular, el origen de la autoridad que poseen para impugnar las decisiones que democráticamente toma la mayoría del pueblo por medio de sus representantes. Si no cuentan con la legitimidad de la voluntad popular, ¿de dónde surge y cómo se construye su propia legitimidad? Podemos encontrar algunas pistas para responder esta pregunta en una audiencia pública que tuvo lugar hace unos pocos días en los estrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

En 1973, ese Tribunal decidió el famoso caso Roe v. Wade, en el que estableció el reconocimiento del derecho constitucional de la mujer a interrumpir voluntariamente su embarazo. También indicó la imposibilidad de que los Estados de la Unión prohíban ese procedimiento antes del momento en que el feto fuera viable, lo que en la actualidad se entiende que sucede a las 23 semanas. Hace unos meses esa Corte Suprema aceptó considerar un caso en el que se debate la constitucionalidad de una ley del Estado de Mississippi que prohíbe la realización de abortos después de la 15va semana de embarazo. Si esa ley fuera declarada constitucional por el Tribunal, se estaría revirtiendo el precedente de Roe luego de medio siglo de vigencia. El pasado 1ro de diciembre tuvo lugar la audiencia pública en la que las partes de ese pleito se sometieron al interrogatorio de los miembros de la Corte que tiene lugar antes de que se tome una decisión. A través del intercambio entre los jueces y juezas con los representantes del Estado y de la demanda, es posible implicar por dónde pasarían los principales argumentos que los magistrados volcarían en la sentencia. La Corte Suprema de los Estados Unidos está conformada por nueve jueces, seis de los cuales son identificados por los analistas con un pensamiento conservador, mientras que los tres restantes se alinean con ideas liberales. De acuerdo con lo que sucedió en la audiencia, los primeros parecían compartir la visión de que la ley de Mississippi debería ser declarada constitucional. Si ello sucediera, la doctrina establecida en Roe podría resultar seriamente limitada o incluso totalmente revertida. 

Si bien este caso es de suma importancia por la materia de fondo – el derecho de la mujer a decidir la realización de un aborto –, el caso es también interesante porque la decisión a la que llegue el tribunal podría contribuir a cimentar la legitimidad de la Corte o a provocarle un severo daño, quizá irreversible. El debate acerca del impacto de esta decisión sobre la futura legitimidad del tribunal y la confianza que la ciudadanía tenga en él, fue uno de los temas centrales de la audiencia y constituye una fuente generosa de argumentos para pensar sobre la legitimidad de los Tribunales Constitucionales en el derecho constitucional comparado. Es por eso que propongo que analicemos este caso a la luz de la pregunta que planteé más arriba: ¿Cuál es la fuente de legitimidad de la autoridad de los jueces constitucionales?

Una posible respuesta a esta pregunta es que los tribunales constitucionales construyen su legitimidad a partir del hecho de que sus decisiones estén basadas en razones públicas, en el sentido de fundadas en razones universalizables, y no como decisiones motivadas en las preferencias personales – políticas, religiosas, o filosóficas – de los miembros del tribunal. Además, esas decisiones deben ser percibidas como tales por la ciudadanía. Respecto de esta percepción, los datos de contexto histórico cuentan – y mucho. Durante el reciente gobierno de Donald Trump, tres jueces ultraconservadores fueron designados en la Corte Suprema: Neil Gorsuch (2017), Brett Kananaugh (2018) y Amy Coney Barrett (2020). Algunos analistas entienden que esas nominaciones tuvieron por objeto justamente lograr la eventual reversión de la jurisprudencia de Roe. A partir de este dato histórico y ante una eventual decisión a favor de la constitucionalidad de la ley de Mississippi, la Jueza Sonia Sotomayor se preguntó en la audiencia del 1ro de diciembre si cambiar radicalmente lo sostenido en el precedente de 1973 inmediatamente después de producidas esas designaciones no dañaría la legitimidad de la Corte. La jueza designada por Barak Obama en 2009, expresó su preocupación acerca de la posibilidad de que la institución de la que forma parte no sobreviva al hecho de que una decisión de ese tipo en este momento generaría la percepción pública de que la Constitución y su interpretación “no son más que actos políticos”. Es interesante la relación que esta jueza traza entre la legitimidad de la Corte, y la apariencia de imparcialidad que sus integrantes deben mantener en cada decisión que toman. Si la legitimidad del Tribunal se apoya casi exclusivamente en la confianza de la ciudadanía de que sus decisiones serán siempre algo diferente a un mero acto político, cualquier movimiento en la dirección contraria socavaría su autoridad quizá de un modo irreversible. 

En 1992 la Corte Suprema decidió el caso Casey. En aquel entonces, el Tribunal se encontraba también dominado por una mayoría conservadora que pudo haber revertido la jurisprudencia de Roe si se hubiera guiado por su preferencias morales, religiosas o políticas, pero no lo hicieron justamente porque eran conscientes de los riesgos que implicaba para la legitimidad de Tribunal contradecir una doctrina tan “reciente”, luego de pasados solo 19 años. La mayoría en Casey entendió, y lo hizo explícito en la sentencia, que rechazar lo sostenido en Roe sin que exista una razón más convincente que permita volver a examinar una decisión tan decisiva “subvertiría la legitimidad de la Corte”. El juez Breyer, designado por Bill Clinton en 1994, cuando intervino en la audiencia del pasado 1ro de diciembre, recurrió a esta misma cita del fallo Casey para demostrar que lo que está en juego en el caso de la ley de Mississippi es la propia autoridad de la Corte Suprema, cuya legitimidad resultaría socavada por la sospecha de que la decisión de modificar lo afirmado en Roe, en este particular contexto histórico luego de las tres designaciones recientes en la Corte, sería percibido como una decisión política y no como una decisión basada en principios. Breyer afirmó con claridad que: “es particularmente importante mostrar que cuando revertimos un precedente lo hacemos sobre la base de principios y no como consecuencia de la presión social o la presión política”.

Lo expresado en la audiencia del caso de la ley de Mississippi, al igual que en su momento en la sentencia del caso Casey, nos ofrece un claro ejemplo del modo en que un tribunal constitucional puede construir su propia legitimidad o socavarla. Los jueces constitucionales, cada vez que deciden un caso, además de dirimir una controversia entre las partes, realizan un aporte particular al fortalecimiento de su propia autoridad como tribunal, una autoridad que se apoya sobre el delicado equilibrio creado por la calidad de sus argumentos y razones. La legitimidad de los jueces constitucionales se basa fundamentalmente en dos cuestiones que deben tener en cuenta si no quieren imponerle a la institución de la que forman parte, en palabras de Sotomayor, un “dilema existencial”. Por un lado, y más allá de que claramente siempre habrá discrepancias en torno a cómo debería ser leída la Constitución, las razones en las que se funde una cierta interpretación de la norma fundamental deben ser razones públicas basadas en principios y no meras preferencias personales, políticas, religiosas o de otro tipo, de los propios jueces. Por otro lado, debe ser una preocupación central de los magistrados que sus decisiones no sean percibidas por la ciudadanía como la expresión de preferencias personales, de la presión de la opinión pública, de actores de la política o de factores de poder. Es fundamental para la construcción y la preservación de la legitimidad del tribunal, que sus decisiones, equivocadas o no, jamás sean percibidas como parciales, sesgadas o interesadas. Una institución de la democracia, como los tribunales constitucionales, que no basan su autoridad y legitimidad en la elección popular de sus miembros, solo cuenta con el delicado material compuesto por sus argumentos y sus razones para defender su autoridad frente a las críticas de quienes no creen que existan fundamentos para el ejercicio del control que ejercen sobre las decisiones mayoritarias. Si un tribunal pierde la autoridad que la dan las razones que esgrime, pierde todo aquello que le da sustento y no tendrá futuro, como tampoco tendrán futuro las garantías y derechos constitucionales de los cuales es su último garante.

Cita recomendada: Roberto Saba, “La legitimidad de las Cortes Constitucionales”, IberICONnect, 16 de diciembre de 2021. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2021/12/la-legitimidad-de-las-cortes-constitucionales/