No hay margen para el margen de apreciación en el SIDH: una crítica a la propuesta de Soledad Bertelsen

En julio del presente año, Soledad Bertelsen publicó un artículo titulado A margin for the margin of appreciation: Deference in the Inter-American Court of Human Rights. En este propone que hay lugar para la aplicación de la doctrina del margen de apreciación nacional en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (en adelante Sistema Interamericano) siempre que se fundamente el uso de esta doctrina en el principio de subsidiariedad. A lo largo del artículo, la autora propone varios argumentos que buscan demostrar que esa doctrina no solamente responde a la realidad europea y eventualmente se podría aplicar en el Sistema Interamericano. Se citan varios casos contenciosos en los que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) pudo llegar a aplicar la doctrina. Por ello, en este trabajo se abordarán cuatro de sus principales argumentos y se demostrará que no hay cabida para la aplicación del margen nacional de apreciación en el Sistema Interamericano.

La supuesta cercanía contextual de los jueces nacionales. En su artículo, Bertelsen se refiere a la importancia del contexto cultural y social del cual se rodean los tribunales nacionales. Este les otorga una mejor posición para valorar y decidir respecto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicha conclusión sostiene que el juez interno, al estar más cercano a la realidad del país y envuelto por su situación política, social y cultural, se encuentra en mejores condiciones para valorar los casos en particular.

Esta es una visión desacertada sobre la legitimidad judicial en el contexto interamericano. La ciencia jurídica ha demostrado numerosas veces que ubicarse y experimentar desde más cerca la realidad que acoge un juicio en concreto no garantiza un ejercicio judicial efectivo ni protector de los derechos humanos. Por el contrario, en distintas ramas o disciplinas se ha comprobado la necesidad de que sea un agente externo quien decida los litigios existentes.

La Corte IDH es una estructura autónoma e independiente que es externa, pero no indiferente, a los conflictos políticos internos. Ese tribunal se encuentra en una posición de objetividad, imparcialidad y con mayor extensión de decisión y de libertad frente a las presiones políticas de una nación.

En Latinoamérica todavía se evidencian muchas violaciones a los derechos humanos, numerosos casos pendientes de los Estados Parte ante la Corte IDH, altos índices de corrupción (Pastrana, 2019:13-40) y falta de garantías judiciales. La existencia de un Sistema Interamericano en donde la razón de su ser es la protección de los derechos humanos se hace vital.

La inexistencia de margen cuando se trata de violaciones graves al debido proceso. Más adelante, la profesora Bertelsen manifiesta que el margen de apreciación nacional se puede matizar conforme al grado de afectación del derecho humano vulnerado. Concretamente y haciendo referencia a una potencial vulneración del derecho al debido proceso, refiere que no todas las violaciones a este son lo suficientemente graves como para que ello implique la intervención de la Corte IDH.

En este punto surgen dudas. Sería importante leer una visión mucho más amplia de esta interpretación, puesto que, al menos para el caso hipotético ofrecido en el artículo, se trata de un derecho fundamental como lo es el debido proceso, por lo que es esencial analizar el asunto con bastante cuidado. ¿Cuál sería la línea de distinción entre un caso grave y un caso leve, tratándose de la vulneración a un derecho fundamental, justificando entonces un mayor margen de apreciación nacional en este último?

Sería complejo considerar la posibilidad de un margen de apreciación partiendo del grado de afectación de un derecho fundamental. Ello exigiría un juicio que permita definir cuándo se está ante una violación grave, moderada o leve, con el fin de evitar un limbo de inseguridad jurídica y de competencia. A diferencia de distintas fórmulas de interpretación de los derechos fundamentales -como la ley de ponderación de Robert Alexy (Chávez-Fernandez, 2019:107-130), por ejemplo- esta no se decidiría en un caso concreto, con un juez único natural encargado del control, llámese tribunal constitucional, sino que se extrapolaría a un debate interpretativo entre el sistema interamericano y el orden interno solo para determinar si existe margen de apreciación. No se puede correr el riesgo de que la deliberación entre tribunales sea un obstáculo a la eficacia judicial.

La inexistencia de margen cuando se trata de derechos absolutos

La autora plantea que los Estados no deberían gozar de un margen de apreciación cuando traten violaciones a los derechos absolutos. Sin embargo, insiste en que se debería permitir la existencia de un margen de apreciación en cuanto a la determinación de aspectos procesales frente a los métodos de protección de este tipo de derechos; por ejemplo, la determinación de la legitimación por activa, estándares probatorios y las penas aplicables a los infractores.

No cabe duda de que le asiste razón a la autora cuando plantea que no se debe reconocer margen alguno cuando se trata de derechos absolutos, especialmente cuando un alto porcentaje de los casos que son presentados ante la Corte IDH tratan sobre esta categoría de derechos. Si la autora propone que no se debería reconocer margen alguno frente a los derechos absolutos, ¿Qué lugar hay para el margen de apreciación en la práctica interamericana cuando muchos de los casos tratan estos derechos? A nuestro juicio, no sería realista proponer la existencia de dicha doctrina en un contexto en el cual ab initio sería imposible aplicarla.

Ahora, al margen de la discusión sobre los derechos absolutos, realmente lo que la autora denomina como margen de apreciación nacional frente a la configuración de aspectos procesales no es sino expresión del enfoque de deferencia que debe asumir la Corte IDH al juzgar este tipo de aspectos, en virtud de la existencia de diferentes tradiciones constitucionales que existen dentro de nuestra región (Roa, Karam de Chueiri, 2018:339).

La inaplicabilidad de la diversidad cultural como fundamento del margen de apreciación

La autora plantea que la diversidad es lo que justifica reconocerle margen de apreciación a los Estados con el fin de respetar las peculiaridades culturales y legales de cada uno de ellos. Si bien la diversidad cultural y jurídica entre los Estados que conforman el Sistema Interamericano permiten aproximaciones muy diversas al respeto y garantía de los derechos convencionales, esto no necesariamente es indicador de que la Corte IDH no se encuentre en buena posición para juzgar sobre el cumplimiento de las obligaciones convencionales de los Estados. De hecho, la diversidad que permite -según la opinión de la autora- justificar el reconocimiento de un margen de apreciación podría eventualmente agudizar la desprotección de la cual sufren minorías de la región cuya última esperanza en la realización y protección de sus derechos humanos reposa en los órganos del Sistema Interamericano. Por ejemplo, en Estados cultural y socialmente diversos, como Colombia y Chile, las personas pertenecientes a grupos minoritarios (como los grupos LGBTI) no gozaron de protección y garantía de sus derechos por parte del Estado sino hasta que las violaciones a las que fueron sujetas estas personas fueron materia de conocimiento por órganos del Sistema Interamericano.

Se puede concluir que, si bien el artículo escrito por la autora denota un completo análisis sobre la doctrina del margen de apreciación nacional y su potencial encuentro entre las realidades europeas y latinoamericanas, la realidad es que la construcción social, política y jurídica de ambos continentes se compone de marcadas diferencias. De igual manera, las propuestas de interpretación de derechos de categoría absolutos y fundamentales puede ser riesgosa y poco probable en un contexto judicial como el Latinoamericano. A su vez, el reconocimiento de particularidades culturales de cada país como fundamento del margen de apreciación nacional no necesariamente contribuirá a una justicia más efectiva. Se resalta nuevamente la importancia de un órgano autónomo e independiente que funja como agente externo, garante del cumplimiento de la Convención Americana de Derechos Humanos y se desempeñe como operador judicial subsidiario y protector de los derechos humanos en la región.

El artículo ofrece un extenso mapa de ideas. No todas pueden ser abordadas en este post. Le ofrecemos un caluroso agradecimiento a la profesora Bertelsen por contribuir a la investigación académica de un asunto tan relevante en la actualidad jurídica latinoamericana, caracterizada por rodearse de tantas posiciones encontradas, pero en las cuales siempre se busca construir un derecho público en la diversidad y la deliberación.

Cita recomendada:  Sebastián Serna Herrera y Juan Sebastián López Oñate, “No hay margen para el margen de apreciación en el SIDH: una crítica a la propuesta de Soledad Bertelsen”, IberICONnect, 25 de enero de 2022. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2022/01/no-hay-margen-para-el-margen-de-apreciacion-en-el-sidh-una-critica-a-la-propuesta-de-soledad-bertelsen/