Sobre «Abusive Constitutional Borrowing»: Algunos problemas conceptuales (Parte I)

Rosalind Dixon & David Landau, Abusive Constitutional Borrowing (Oxford University Press 2021)

Introducción

En los últimos años, los profesores Rosalind Dixon y David Landau se han convertido en dos de los más prolíficos e influyentes especialistas en derecho constitucional comparado. Rosalind Dixon es una profesora australiana, que enseña en la Universidad de New South Wales, que resalta como una de las editoras principales del International Journal of Constitutional Law (ICON), y como co-editora de algunas de las principales y más recientes obras en materia de derecho comparado, incluyendo el Comparative Constitutional Law (Edward Elgar 2011), que publicara junto con Tom Ginsburg; y los volúmenes Comparative Constitutional Law in Asia (Edward Elgar, 2014) y Comparative Constitutional Law in Latin America (Edward Elgar 2017), editados con Mark Tushnet y Susan Rose-Ackermann. Por su parte, David Landau es profesor en el College of Law de la Florida State University; co-editor de Comparative Constitution-Making junto con Hanna Lerner (Edward Elgar Press 2019) y autor de un Casebook sobre el derecho constitucional colombiano junto con el ex juez de la Corte Constitucional de Colombia Manuel José Cepeda (Colombian Constitutional Law, Oxford U.P., 2017). También es autor de importantes artículos, incluyendo “Abusive Constitutionalism”, 47 U.C.Davis Law Review 189 (2013), que fuera citado por la Suprema Corte de Israel, o el Supremo Tribunal Federal de Brasil. 

Abusive Constitutional Borrowing se desarrolla a partir de trabajos previos de ambos autores, escritos por ambos de modo conjunto o separado. Pienso, en particular, en los vastos escritos de Dixon recogiendo experiencias constitucionales comparadas, y los textos elaborados por Landau a partir de la noción –“creada” por el propio Landau- de “constitucionalismo abusivo”.¹ Por lo demás, el libro profundiza y expande una línea de reflexiones muy amplias -elaboradas, en particular, desde el constitucionalismo comparado y las ciencias políticas- en torno a ideas como las de la “erosión democrática,” el “retroceso” democrático o backsliding, el “legalismo autocrático,” etc.((Ver, por ejemplo, Tom Ginsburg & Aziz Huq, How to save a Constitutional Democracy (Chicago: The University of Chicago Press, 2018); Mark Graber, Sanford Levinson, Mark Tushnet, eds., Constitutional democracy in crisis? (Oxford: Oxford University Press, 2018); David Landau, “Abusive Constitutionalism” (2013) 47 UC Davis Law Review 189; Kim Lane Schappele, “Autocratic Legalism” (2018),  85 U. Chi.  L. Rev. 545; Steven Levitsky & Daniel Ziblatt, How Democracies Die (New York: Crown, 2018); Adam Przeworski, Crises of Democracy (Cambridge: Cambridge University Press, 2019)). Estas reflexiones, que ya parecen haber constituido una nueva rama de la literatura, nos refieren a la actual crisis de nuestras democracias, afectadas por un fenómeno particular, que el cientista político argentino Guillermo O’Donnell refiriera, desde hace mucho más que una década, como de “muerte lenta”.(( Guillermo O’ Donnell, Democracia, agencia y Estado. Teoría con intención comparativa (Buenos Aires, Prometeo, 2010).)) La idea es que, en los últimos tiempos, nuestras democracias no “mueren” de manera “abrupta” como solía ocurrir en el siglo xx -digamos, a través de “golpes de estado” militares. Contemporáneamente, se nos dice, lo que se advierte es un fenómeno diferente, de “erosión lenta”, en donde los gobernantes de turno van desmantelando, poco a poco, y a través de pasos en apariencia legales, los sistemas de “frenos y controles” existentes, hasta vaciar a la democracia de contenido, y poder gobernar así, libres de ataduras y fiscalizaciones molestas.

En su presente trabajo, Dixon y Landau se concentran en un aspecto de ese fenómeno de crisis que, según ellos, ha recibido “insuficiente atención”, éste es, “el papel de la globalización jurídica -y específicamente el préstamo de normas del constitucionalismo liberal democrático y de áreas relacionadas vinculadas con el derecho internacional de los derechos humanos- en el avance de muchos y recientes proyectos autoritarios”.(( Rosalind Dixon & David Landau, “A Reply to Commentators” (2021) 7:1 Canadian Journal of Comparative Constitutional Law, 52.)) Como sostuviera Tom Ginsburg -un eminente aliado de ambos autores, y líder en esta área de estudios- se trata del “uso del lenguaje de las democracias constitucionales liberales en contra de sí mismas, en una especie de jiu-jitsu legal, en el que la retórica democrática es utilizada para socavar la democracia”.(( Tom Ginsburg, “Review of Dixon and Landau’s Abusive Constitutional Borrowing” (2021) 7:1 Canadian Journal of Comparative Constitutional Law, 4)) En particular, Dixon y Landau focalizan su estudio sobre situaciones de “abuso de mala fe”, con lo que se refieren a los abusos que se producen cuando los gobernantes, “con conocimiento o de modo intencional apuntan al núcleo mínimo democrático”(( Rosalind Dixon & David Landau, Abusive Constitutional Borrowing (Oxford: Oxford University Press, 2021), en 27.)) y procuran “torcer fuertemente el campo de juego electoral a su propio favor”.(( Dixon & Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6 en 23.)) Según veremos, los autores relacionan al “núcleo mínimo democrático”, básicamente, con la celebración de elecciones libres y el respeto de derechos políticos y libertades fundamentales.

El libro nos obliga poner atención en un tema muy actual, de enorme interés, y de pública relevancia: el uso abusivo de las herramientas del constitucionalismo liberal, para el socavamiento de la democracia. En tal sentido, el aporte del texto resulta notable gracias al modo erudito en que ejemplifica y clasifica tales abusos, a través de ejemplos ricos, relevantes y variados, tomados de los países más diversos. Estos aspectos del trabajo -el esfuerzo clasificatorio y, sobre todo, su contenido inmejorablemente comparativo- es reconocido unánimemente por sus comentaristas: Tom Ginsburg ha subrayado, por ejemplo, la contribución excepcional que hace el libro cuando “documenta” el fenómeno que explora;(( Ginsburg, supra nota 5, en 4.)) Sanford Levinson elogia la “investigación enciclopédica” de las “varias técnicas del préstamo de mala fe”;(( Sanford Levinson, “Assessing ‘Abusive Constitutionalism’ in a Complex Political Universe” (2021) 7:1 Canadian Journal of Comparative Constitutional Law, 17)) y Ran  Hirschl se maravilla por la cantidad de ejemplos de abusos que la obra presenta -una variedad tal, agrega, que es capaz de “marear” al lector (“a near-dizzying array of examples of abusive constitutional borrowing from literally across the globe”).(( Ran Hirschl, “Abusive Constitutional Borrowing as aa Form Politics by Other Means” (2021), 7:1 Canadian Journal of Comparative Constitutional Law, 7.))

Problemas conceptuales

Si se advierten algunos problemas en Abusive Constitutional Borrowing, ellos tienen que ver, fundamentalmente, con cuestiones conceptuales. Según diré, tales problemas afectan, en particular, al concepto central de la obra, este es, el concepto de “préstamos constitucionales abusivos”, y el modo en que se lo especifica. En tal sentido, las dificultades que reconozco en la cuestión son varias, y aquí mencionaré algunas de entre ellas, relacionadas en particular con la noción de “préstamos”; la de abusos de “mala fe”; y la de “contenido democrático mínimo”.

Constitucionalismo abusivo o préstamos constitucionales abusivos? Comienzo por un tema muy menor, pero llamativo, relacionado con la categoría “préstamo constitucional abusivo”, en torno a la cual se articula toda la obra. La elección es curiosa, y algo difícil de explicar, dado que -según viéramos- David Landau había acuñado exitosamente, años atrás, el concepto de “constitucionalismo abusivo,” que había mostrado una alta “productividad” y potencia explicativa. Por qué entonces, la opción de hacer girar este libro conjunto alrededor del concepto -como veremos casi idéntico aunque en apariencia más complejo- de “préstamo constitucional abusivo”? Por qué tal opción, salvo a partir de la vocación de que la obra en común gire en torno a un concepto que sea “propiedad de ambos autores”? Más precisamente -y en lo que aquí importa- la cuestión es: qué aporta o agrega la idea de “préstamo” a la ya consolidada y meritoria noción de “constitucionalismo abusivo”? En qué mejora, o de qué modo se precisa o especifica esta última noción, cuando le añadimos la idea de “préstamo”? En mi opinión, el concepto no sólo no agrega nada de interés, sino que complejiza la idea de “constitucionalismo abusivo” de un modo innecesario y que confunde.

Por supuesto, se podría decir que, originariamente, Landau limitó el concepto de “abuso constitucional” a las “enmiendas” y “reemplazos” constitucionales, mientras que ahora se pretende hacer referencia a muchos otros fenómenos (i.e., uso de los tribunales, o de doctrinas académicas o jurisprudenciales provenientes del derecho comparado, con los fines de socavar la democracia). Es lo que los mismos autores señalan en el primer párrafo mismo del libro (ubicado, de hecho, en la sección de “Agradecimientos” iniciales). Allí se refieren al artículo “Abusive Constitutionalism,” escrito por Landau, enfocado en la “erosión por medio de mecanismo formales de cambio constitucional,” al que ahora buscan expandir concentrándose en “dinámicas similares que operan en una variedad de contextos y modos de cambio diferentes”.(( Dixon & Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6 en v.)) 

En efecto, en su famoso artículo del 2013, Landau definió al “abuso constitucional” en relación con el uso de los mecanismos del cambio constitucional para vaciar de contenido a la democracia.(( Landau se refirió entonces a “the use of the mechanisms of constitutional change — constitutional amendment and constitutional replacement — to undermine democracy”. Ver Landau supra nota 2 en 191.)) Lo que hizo Landau, entonces, fue estipular una definición particular, y particularmente estrecha del concepto de “abuso constitucional”. Estudió entonces una forma específica y saliente del “abuso constitucional”, vinculada con el “abuso” a través del recurso a las reformas constitucionales -una decisión por completo legítima. De todos modos, resulta claro que el uso natural del lenguaje habilita sin dificultades -si no es que prefiere- el empleo de una noción más amplia y abarcativa de la idea de “abuso constitucional”: un uso, quisiera agregar, más parecido al que presentan Dixon y Landau en su libro conjunto. Por eso es que uno se pregunta, por qué “agregar” ahora la idea de “préstamo” a la noción -ya suficientemente amplia y conocida- de “abuso constitucional”? Ello, sobre todo, dado que, más que especificar de un modo preciso al concepto, promete expandirlo de un modo capaz de generar -según diré- cierta perplejidad.(( Adviértase lo siguiente: cuando prestamos atención a la argumentación que ofrece Landau en apoyo de su concepto de “abuso constitucional”, reconocemos exactamente la misma trayectoria argumentativa que utilizan Dixon y Landau, en su libro, en defensa del concepto de “préstamo constitucional abusivo”. No hay nada de malo en ello, y nada de lo que sorprenderse: la comprobación nos ayuda a reafirmar, simplemente, que se trata de dos conceptos básicamente idénticos. En efecto, en su artículo inicial -y como ahora hacen Dixon y Landau en su libro- Landau presentaba la definición del concepto, y lo vinculaba inmediatamente con las situaciones contemporáneas de “erosión democrática,” como distintas de los viejos métodos de “derrocamiento” (overthrow) de un gobierno a través de un golpe militar. Del mismo modo, y luego de dicha introducción, Landau hacía referencia, como la hace ahora en su trabajo con Dixon, a los poderosos presidentes y partidos que trastocan los mecanismos constitucionales (los tribunales, en particular) de modo tal de hacer muy difícil el control y los límites sobre los modos en que ejercen el poder. ))

En definitiva, mi primera conclusión, luego de una mirada inicial sobre los conceptos en juego (“abuso constitucional” en el artículo de Landau; “préstamo constitucional abusivo”, en el libro de Dixon-Landau) es que se trata de dos conceptos en apariencia diferentes pero, en verdad, unidos en todo lo relevante: idéntico es el origen; idéntica la motivación que se advierte detrás de su empleo; idénticos los “adversarios” en juego (i.e., gobernantes que van a convertirse en gobernantes autoritarios ); idéntico el contexto político-social en el que emergen; idéntico el tipo de problemas en que se enfocan (los cambios constitucionales); idénticas las soluciones que se desprenden de ellos -todo ello, más allá del modo innecesariamente (e incomprensiblemente, agregaría) “estrecho” en que ambos conceptos aparecen formulados. Ello así porque no hay ninguna razón de peso (salvo una legítima estipulación) para limitar el estudio de los “abusos constitucionales” a casos de reforma constitucional; como no hay razón para que Landau y Dixon clasifiquen sus casos de estudio bajo la categoría de “préstamo abusivo” en lugar de, simplemente, la categoría más amplia de “abuso constitucional”. Sugeriría entonces, y al respecto, recurrir a la famosa “navaja de Ockham”, para adoptar un principio de parsimonia o economía conceptual, y reemplazar así, finalmente, la idea de “préstamo constitucional abusivo” por la de “abuso constitucional”, donde la noción de “abuso constitucional” queda asociada a un significado más amplio que el propuesto por Landau en el 2013, y así más cercano al “uso natural” que podría corresponderle a tales términos.

Qué es lo que no es un “préstamo constitucional”? Un segundo problema, más relevante, que presenta la idea de “préstamo constitucional” tiene que ver con el hecho de que, como viéramos, se trata de una idea que confunde. Ello es así porque nunca queda en claro qué es lo que, efectivamente, quieren decir (agregar) los autores con la idea de “préstamo.” Curiosamente, al comienzo del capítulo 2 de su libro Dixon-Landau anticipan que el capítulo en cuestión -el 2- estará dedicado a explorar la noción de “abuso” (dentro del concepto de “préstamo constitucional abusivo”) mientras que el capítulo siguiente -el 3- estará dedicado enteramente al examen de la idea de “préstamo” (“this chapter focuses on our idea of abuse, while the next one will explore the role of borrowing”).(( Dixon & Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6 p 23.)) Ahora bien, apenas comenzamos a leer el capítulo 3, no encontramos las precisiones conceptuales que necesitamos para definir adecuadamente -ahora sí- los contornos de la idea de “préstamo constitucional”. Más bien, lo que hallamos allí es una reiteración de los males políticos ya descriptos, vinculados con fenómenos atribuidos a la globalización del derecho. 

En efecto, en el comienzo mismo del capítulo 3 los autores “repiten” la definición del concepto, y subrayan que los “préstamos constitucionales abusivos involucran el uso de diseños, conceptos y principios tomados de los aspectos centrales de las democracias constitucionales liberales, pero que son convertidos en ataques al núcleo básico de la democracia electoral” (“To repeat our definition: abusive constitutional borrowing involves the use of designs, concepts, and principles taken from core aspects of liberal democratic constitutionalism, but which are turned into attacks on the minimum core of electoral democracies”).(( Ver ibid p. 36.)) Lamentablemente, luego de esta precisión reiterada, seguimos en el punto de partida. Situados en dicho lugar, interesa preguntarle a los autores: “qué es lo que ‘no es’ un préstamo constitucional?”. En otros términos, qué excluimos cuando anexamos la idea de “préstamo” al concepto original de “abuso constitucional”? (o, si se prefiere: de qué modo precisamos nuestro enfoque inicial, al centrarnos -ahora- en el estudio de los “préstamos constitucionales”?).

Podría ocurrir que lo que se pretende hacer sea -meramente- referirse a (subrayar, resaltar, enfatizar) un fenómeno que se tornó más común, y tal vez más dramático, en las últimas décadas: el fenómeno de la globalización jurídica. Pero, para qué complejizar, de un modo que confunde, el concepto de “abuso constitucional”? Y digo “confunde” porque el empleo del término “préstamo” distrae (en lugar de enfocar) nuestra atención innecesariamente, haciendo que nos preguntemos si un determinado fenómeno no sería igualmente problemático, en caso de resultar de una institución o doctrina -digamos- puramente local o “no importado”; o que nos interroguemos acerca de si un particular caso de abuso, ahora bajo examen, resulta  efectivamente el producto de alguna práctica importada  (por ejemplo, frente a un abuso cometido por los órganos que resuelven conflictos, qué es lo que nos importa? El hecho de que los funcionarios del caso abusen de su poder, socavando de ese modo la democracia, o el hecho de que lo hagan a través de técnicas jurídicas “importadas”, como la “doctrina de las enmiendas constitucionales inconstitucionales”?).

Las confusiones anteriores, vinculadas con el empleo del concepto “préstamos constitucionales,” se originan en definitiva del siguiente hecho: no es claro que, en el derecho constitucional contemporáneo, exista alguna institución que no merezca ser reconstruida en términos de “préstamo constitucional”. Podríamos decir, de hecho, que todo el derecho constitucional comparado es “derecho prestado”! Permítanme ilustrar lo con sólo un ejemplo relevante. En principio -puede decirse con razón- el liberalismo constitucional democrático que hoy rige en buena parte del mundo, encuentra sus raíces en las discusiones propias del “momento fundacional” de los Estados Unidos; las discusiones de la Asamblea Federal y los trabajos de El Federalista y de James Madison en particular -así, en la defensa de un sistema representativo, con sus elecciones periódicas, su sistema de checks and balances, etc. Pero lo cierto es que dicho sistema alumbrado entonces resulta, al mismo tiempo, y sin dudas, heredero de infinidad de “préstamos”: préstamos que derivan del legado de Montesquieu, de Machiavelo, de Locke, de Rousseau, del “gobierno mixto británico”, de la República Romana, de Polibio reconociendo, en Roma, la mejor expresión de la teoría que Aristóteles había presentado tiempo atrás; etc., etc. Quiero decir -e insisto con esto: todo el derecho constitucional es “comparado” y todo el derecho que hoy conocemos es el resultado de sucesivos “préstamos.” En tal sentido, y por tanto, no hay nada que pueda ser considerado como “auténtico” o “autóctono” (“nosotros primero”) y, por tanto, ajeno a la idea de “préstamos constitucionales.” Con lo cual, la noción de “préstamo constitucional” se convierte en una categoría “vacía”, en una “tautología”: “todo” es “préstamo constitucional”, y “nada” deja de serlo realmente. 

En la segunda parte de este artículo me concentraré en el examen de problemas conceptuales que tienen que ver con: los abusos constitucionales producidos de “mala fe” por nuestros gobernantes y la idea del “contenido democrático mínimo” como parámetro para caracterizar al “préstamo abusivo”. 

Cita recomendada:  Roberto Gargarella, «Sobre «Abusive Constitutional Borrowing»: Algunos problemas conceptuales (Parte I)», IberICONnect, 20 de enero de 2022. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2022/01/sobre-abusive-constitutional-borrowing-algunos-problemas-conceptuales-parte-i/