Sobre «Abusive Constitutional Borrowing»: Algunos problemas conceptuales (Parte II)

Mala fe intencional? Un tercer problema conceptual vinculado con la idea de “préstamo abusivo” se deriva de la llamativa decisión de Dixon y Landau de precisar su estudio sobre los “abusos constitucionales”, focalizándose en los abusos producidos de “mala fe.” Más precisamente, ellos nos hablan de la “intención” de los “líderes que van a convertirse en autoritarios” (“would-be authoritarians”) de afectar el “núcleo mínimo” del constitucionalismo democrático. Es decir, nos hablan de tales líderes que actúan movidos por la “mala fe”.(( Dixon & Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6, p. 27.)) La invitación a explorar las “intenciones” de los mandatarios resulta preocupante, como lo son todos los intentos teóricos de concentrarse en el análisis de las “intenciones” de algunos actores (pensemos, por caso, en la interpretación constitucional “originalista” -el “originalismo de la intención,” que nos invita a definir la interpretación de un término a partir de las “intenciones originarias” de quienes lo convirtieron en norma legal: una invitación imposible de satisfacer). Ello así, por más que -a los efectos de operacionalizar el estudio de tales intenciones- nos pongamos a explorar acciones institucionales más concretas, susceptibles de “revelarnos” algo más específico sobre su contenido preciso. Esta opción teórica por parte de nuestros autores ha sido objeto de críticas importantes. Por caso, Mark Tushnet, dedica la práctica totalidad de sus (comparativamente) muy extensos comentarios sobre el libro, a mostrar la debilidad de la estrategia teórica escogida por Dixon y Landau. Tushnet les objeta entonces, con razón, que “casi todo cambio o préstamo constitucional puede ser entendido, bajo las circunstancias apropiadas, como un esfuerzo hecho de buena fe para mejorar las credenciales democráticas del sistema democrático”.(( Mark Tushnet, “Review of Dixon and Landau’s Abusive Constitutional Borrowing” (2021) 7:1 Canadian Journal of Comparative Constitutional Law, pp. 25-6.)) A continuación, Tushnet ofrece el ejemplo, en apariencia extremo, de un rediseño de los distritos electorales (la condenada práctica del gerymandering) que, bajo determinadas circunstancias, podría ser leído como un intento genuino de mejorar la representación de comunidades aisladas geográfica o demográficamente.(( Ver ibid. p. 26)) Entiendo que la crítica de Tushnet se encuentra bien dirigida y resulta acertada.

En su respuesta a Tushnet, Dixon y Landau se refieren a la existencia de un amplio número de parámetros “objetivos”, capaces de orientar la evaluación de los casos en juego.(( Ver Dixon & Landau supra nota 4, p. 64.)) Sugieren, entonces, prestar atención a lo que los líderes políticos “dicen y hacen”; mirar las “irregularidades procedimentales” en que puedan incurrir; analizar el “contexto más amplio” dentro del cual se produce el cambio constitucional del caso; etc.(( Ver ibid. pp. 64-66.)) Sin embargo, esta línea de respuesta no resulta exitosa. Ello así, en primer lugar, porque -como admiten los autores- seguimos preguntándonos, en definitiva, por lo que resulta y resultará siempre imposible de discernir: la buena o mala “intención” del líder del caso (i.e., “lo que los líderes dicen y hacen constituirá un indicativo importante de sus motivos”).(( Ver ibid.. p. 65.)) En segundo lugar, la estrategia está llamada al fracaso porque no disuelve sino que reproduce o duplica el problema que ya teníamos: los parámetros “objetivos” que tenemos que tomar en cuenta nos remiten a acciones o afirmaciones múltiples y diversas, por lo que es dable esperar que algunos hechos dirijan nuestra respuesta en una dirección (la “mala fe”) y otras en la contraria (la “buena intención”), mientras seguimos careciendo de una métrica para ordenar o balancear esos resultados diferentes, de un modo no-discrecional.

En todo caso, agregaría a la objeción de Tushnet una cuestión adicional, destinada a reforzar ese mismo punto. Y es que nuestros sistemas institucionales han sido pensados como sistemas que, esperablemente, iban a funcionar a partir de las motivaciones auto-interesadas de los funcionarios públicos. De modo todavía más fuerte, nuestros sistemas constitucionales fueron diseñados previendo que los “puestos públicos” disponibles fueran ocupados, esperablemente, por “demonios”, antes que “ángeles”. Como dijera James Madison en El Federalista 51, “a la ambición debe contraponérsele la ambición”, de forma tal de obtener un bien colectivo (siguiendo, así, la misma lógica de Adam Smith en su ejemplo del panadero que nos preparará el pan la mañana siguiente, con el objeto de obtener su ganancia). Porque, si los “ángeles” fueran a gobernar, para qué necesitaríamos instituciones?(( Según los términos de Madison en El Federalista n. 51: “Ambition must be made to counteract ambition. The interest of the man must be connected with the constitutional rights of the place. It may be a reflection on human nature, then such devices should be necessary to control the abuses of government. But when is government itself, but the greatest of all reflections on human nature? If men were angels, no government would be necessary. If angels were to govern men, neither external nor internal controls on government would be necessary.”)) Es decir, en las instituciones del constitucionalismo democrático (americano) el “combustible” que hace “mover” a la “maquinaria institucional” era el “egoísmo” de los funcionarios públicos -su “ambición”, el deseo de obtener mayores privilegios o ganancias. De modo no sorpresivo, luego, las “movidas” de nuestros actores institucionales resultarán, previsiblemente, destinadas al propio servicio (ganar elecciones; obtener una re-elección; crecer en popularidad), antes que dirigidas a favorecer el interés común (la idea, otra vez, es que, combinando apropiadamente el auto-interés de todos, podría alentarse la toma de decisiones favorables al bien común). Y no vemos, en principio, nada malo en ello, en la medida en que la maquinaria de controles funcione (y “la ambición” sea capaz de frenar a “la ambición”). En definitiva, y como (citando al juez Oliver Wendell Holmes) nos recuerda Sanford Levinson en su comentario, las ciencias jurídicas y sociales conviven desde hace siglos con la idea del “hombre malo egoísta”.(( Ver Levinson supra nota 9, p. 17.)) De mi parte, señalaría lo mismo, aunque de modo más fuerte: la presencia de funcionarios que actúan a partir del egoísmo y la mala fe no es una posibilidad inatractiva a confrontar, desde la doctrina: se trata del punto de partida mismo de nuestro entramado institucional. Hablamos, no de una posibilidad o de un riesgo, sino de un supuesto básico de la estructura constitucional en la que vivimos.

Dixon y Landau podrán respondernos, “muy bien, pero no todos los actos de mala fe se dirigen a socavar el ‘núcleo mínimo’ de la democracia.” De acuerdo. Pero aquí renace entonces la objeción de Tushnet: casi cualquier medida (ahora, presumible y esperablemente motivada por la mala fe) puede ser re-leída, bajo las circunstancias apropiadas, como un modo de “disminuir el núcleo básico de la democracia” (mucho más -como dijera, y como veremos más adelante- cuando hablamos de medidas diversas, múltiples y complejas). Pongamos un caso extremo: un Presidente que fuerza un fallo en la Corte a su favor, para ganar el derecho a una tercera re-elección puede alegar a su favor (como ha ocurrido siempre) que se trata de un modo de favorecer al pueblo, expandiendo sus derechos políticos (ahora pueden optar por más candidatos todavía, incluyendo al que antes era excluido de la competencia), y una manera de facilitar, al mismo tiempo, la concreción de proyectos de cambio ambiciosos y por tanto, seguramente, de muy largo plazo.  Éste es, precisamente, el caso que estudia en sus comentarios Mark Tushnet, aludiendo a los mandatarios que buscan consolidar una agenda de reformas radical y ambiciosa (“ambitious reform agendas,” ARAs, conforme a Tushnet).(( Ver Tushnet supra nota 17, pp. 28 y siguientes.))

El “contenido democrático mínimo” como vara móvil? Como pensar las instituciones en tiempos de “erosión democrática”? El cuarto problema que quiero mencionar (relacionado, como siempre, con los anteriores) tiene que ver con el “núcleo básico” o “contenido democrático mínimo” -el minimum democratic core– en el que los autores se apoyan para terminar de caracterizar al “préstamo abusivo”. Según lo que Dixon y Landau señalan en la página 24 del libro, ambas ideas –“préstamo abusivo” y “núcleo democrático básico”- se encuentran íntimamente vinculadas. Ello así porque Dixon y Landau van a considerar que “un cambio dado es abusivo si es que torna al orden constitucional, de modo significativo, menos democrático de lo que era.” Conforme con esta formulación, la idea de “núcleo básico” se convierte en la “vara” o la métrica (yardstick) que permite determinar si la “pérdida” (en términos democráticos) es significativa o no. En la página 25 de su libro, los autores precisan la idea de “contenido mínimo” relacionándola, ante todo, con los siguientes requisitos: la celebración de elecciones libres, equitativas y regulares (con algún tipo de competencia mínima entre partidos políticos); y la presencia de ciertas condiciones de trasfondo que -declaran- trascienden lo meramente procedimental, para incluir el respeto por los derechos políticos y las libertades necesarias para que “el proceso democrático y cierta concepción de estado de derecho y protección de la independencia de las instituciones necesarias para vigilar y resguardar los otros elementos de un sistema electoral competitivo”. 

El análisis sugerido sobre el “núcleo básico de la democracia” nos enfrenta a varios problemas, a mi criterio insolubles y graves, particularmente para quienes estamos preocupados por el fenómeno de la “erosión democrática.” Comienzo por mencionar una dificultad ya mencionada, relacionada con las acciones y afirmaciones diversas, múltiples y complejas. En efecto,  como son varios los elementos a tomar en cuenta para determinar si el “núcleo básico” resultó favorecido o perjudicado; y como además tales elementos pueden moverse en direcciones diferentes o aún contradictorias (i.e., se restringen algunos derechos políticos, pero se fortalece la independencia de los tribunales; se expanden las capacidades de acción y decisión del gobierno de turno, a la vez que se crean nuevos instrumentos de control popular), necesitamos más precisiones, de parte de los autores, para poder tomar al “núcleo democrático mínimo” como vara apropiada, y evitar que ella se convierta en un “arma evaluativa” de uso discrecional. En efecto, si -como parece ser el caso en el libro- no recibimos esas precisiones, ni se nos ofrecen criterios alternativos para efectuar nuestras mediciones, el parámetro ofrecido (el “socavamiento del núcleo democrático mínimo”) no sólo deja de representar una vara útil para reconocer la producción de abusos, sino que pasa a formar parte del problema en juego: contamos ahora con un parámetro que nos nubla la vista. Uno queda preguntándose, entonces, si tal o cual medida de gobierno afecta o, en verdad, favorece al mínimum core, y si merece, por tanto, ser considerada como un caso de “préstamo constitucional abusivo”…o si se trata del caso exactamente contrario. El problema, como se advierte, es demasiado serio, porque de este modo la “vara” ofrecida nos desorienta, en lugar de orientarnos, y queda dependiente de los criterios -más o menos discrecionales- de quienes la utilicen.

El caso, seguramente, más complicado y revelador al respecto, de los muchos que Dixon y Landau ofrecen en su libro, es el de Costa Rica. En la página 201 de la obra, ellos refieren, en efecto, a la situación que se sucediera en el 2003, cuando la Corte Constitucional de Costa Rica sostuvo que el límite impuesto constitucionalmente sobre la elección presidencial -prohibición total de la re-elección- era inconstitucional (se trataba de una “enmienda constitucional inconstitucional”), porque restringía indebidamente los derechos a la participación política de votantes y candidatos, al afectar principios básicos del orden constitucional -en este caso, se habría afectado, en particular, el derecho del ex presidente Oscar Arias de volver a presentarse a una elección presidencial. Notablemente, para los autores, esta decisión de la Corte no representa un caso de “préstamo constitucional abusivo.” En sus términos: “No fue abusivo, de acuerdo con nuestra definición, porque la decisión difícilmente iba a tener un impacto negativo en el contenido mínimo de la democracia”.(( Dixon & Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6, p. 201.)) Para explicar dicha conclusión ellos argumentan, por un lado, que cuando el núcleo democrático resulta impactado negativamente, “ello suele hacerse a través de una serie de cambios interrelacionados”. Y esto último -agregan- no habría ocurrido en el caso de Costa Rica porque, más allá de la decisión judicial de invalidar la prohibición de re-elección “el país se mantuvo sólidamente democrático”.((Ibid.)) En segundo lugar -añaden- los límites a la re-elección en Costa Rica no habrían desaparecido del todo, dado que, a pesar de la decisión de la Corte, se mantuvieron en pie las prohibiciones (establecidas en la Constitución de 1949) frente a las re-elecciones sucesivas (Oscar Arias estaba procurando ahora una re-elección presidencial, pero no sucesiva). Lo dicho no obsta a que Dixon y Landau califiquen a la decisión de la Corte como “partisana”, y la juzguen como mero producto del impulso de los aliados del expresidente Oscar Arias (quien, en definitiva, y gracias a esa decisión judicial, pudo volver a convertirse en el presidente de Costa Rica).

La reflexión de Dixon y Landau resulta, por distintas razones, sorprendente. La sorpresa se evidencia, en primer lugar, pocos renglones después de la presentación del caso de Costa Rica, cuando ellos (con razón) descalifican la decisión (muy similar) tomada por el Tribunal Plurinacional de Bolivia (como otras paralelas adoptadas en otros países andinos), permitiendo una nueva re-elección de Evo Morales (decisión -subrayo- en buena medida basada en la decisión tomada previamente por la Corte de Costa Rica). Para Dixon y Landau, en efecto, la decisión del tribunal boliviano socavó, indudablemente, el “núcleo democrático básico”, en Bolivia.(( Ver ibid., pp. 201-2.)) 

Permítanme insistir en esto: estamos ante casos cruciales, de extraordinaria relevancia pública, que nos permiten testear de modo decisivo el valor de la métrica que Dixon y Landau proponen (“abuso intencional que afecta el mínimum core de la democracia”). Y lo que vemos es que nuestros autores ofrecen dictámenes directamente opuestos, frente a casos muy similares, en base a razones en el mejor caso muy dudosas. Porque: cuántos y qué tipo de “cambios interrelacionados” con la decisión de la Corte de Costa Rica serían necesarios para considerar que la decisión del máximo tribunal nacional sí afectó el “núcleo mínimo democrático”? O sino: qué es lo que tendría que haber cambiado, del resto de la estructura constitucional costarricence, para que Dixon y Landau considerasen -ahora sí- negativamente el caso de Costa Rica, como consideran luego, negativamente, al de Bolivia? O también: resulta realmente decisivo, para no juzgar el caso costarricense como uno que afecta el mínimum core, el hecho de que esta decisión (a la que reconocen como) “partisana” haya preservado la prohibición de la re-elección para períodos sucesivos? Es éste, realmente, un dato que merece ser considerado como relevante? Adviértase que, para el ex presidente Arias y sus partidarios, lo único que importaba realmente -al menos entonces- fue lo que efectivamente consiguieron para ellos, en ese momento: el derecho de re-elección presidencial que la Constitución desautorizaba. Todo lo demás podía esperar. Ellos habrían festejado, seguramente, de haber sabido que algunos de los comparativistas más influyentes del constitucionalismo contemporáneo iban a considerar su movida, finalmente, como irreprochable en términos democráticos, aunque ella implicara -como implicó- derribar en parte la institucionalidad vigente; enfrentarse a un acuerdo colectivo fundamental, de rango constitucional; o impedir la preservación de las reglas del juego básicas del sistema democrático. 

Pongo el punto de un modo algo más abstracto, para que se entienda mejor lo que aquí está en juego. El constitucionalismo (y, muy en particular, el constitucionalismo americano) trató siempre, sobre todo, de limitaciones al poder. Entonces: cuál es el sentido del constitucionalismo, si el poder establecido logra torcer a su favor las reglas vigentes, invalidando (de modo extraordinario) una parte de la misma Constitución, en una de las limitaciones más importantes que ella establece (me refiero, en este caso, al acuerdo colectivo contra la re-elección presidencial, que la sociedad decide incorporar en la Constitución, como reflexión y aprendizaje frente a las “lecciones de la propia historia”). A qué vamos a considerar, después, una afectación seria del “núcleo básico” del constitucionalismo, si a este tipo de afectaciones no las podemos clasificar como tales? 

Déjenme ahora presentar el mismo problema de forma más concreta y enfática. Sostendría entonces que, en tiempos de “erosión democrática” -en épocas de recurrentes embates del poder establecido en contra de los controles y límites constitucionales- quienes (junto con Dixon y Landau) estamos preocupados por los problemas de la “erosión democrática”, debemos prestar especialísima atención a las decisiones que el poder toma en contra de, precisamente, restricciones como las señaladas (i.e., cambios en materia de re-elección presidencial). En efecto: si, en tiempos de “erosión democrática,” y conscientes de lo que este fenómeno históricamente ha implicado, nuestras alarmas teóricas no suenan cuando las más importantes limitaciones al poder -las restricciones más merecedoras de nuestra atención y cuidado- son violentadas, entonces, la métrica que hemos diseñado para reconocer los “préstamos constitucionales abusivos” pierde, en buena medida, todo su sentido. 

Conclusión

En las páginas anteriores, examiné el libro Abusive Constitutional Borrowing, focalizando mi atención en algunos problemas conceptuales que reconocí en el mismo. En particular, me concentré en el examen de problemas como los siguientes: a qué llamar “préstamo”; por qué hablar de “préstamo abusivo”; de qué modo evaluar la “mala intención” de nuestros gobernantes; cómo caracterizar a las afectaciones sobre el mínimum core de la democracia, etc. Según entiendo, problemas conceptuales como los revisados resultan relevantes, por las dificultades que ellos generan sobre el análisis político y constitucional que los autores se proponen llevar a cabo en su importante obra. Tales inconvenientes no oscurecen el valor excepcional de su trabajo, que reside tanto en la importancia del tema sobre el que el libro se enfoca, como en la extraordinaria muestra de casos comparados que Dixon y Landau nos presentan y estudian con un detalle y una fineza ejemplares.

Cita recomendada:  Roberto Gargarella, «Sobre «Abusive Constitutional Borrowing»: Algunos problemas conceptuales (Parte II)», IberICONnect, 21 de enero de 2022. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2022/01/sobre-abusive-constitutional-borrowing-algunos-problemas-conceptuales-parte-ii/