I•CON en Español, Volumen 19, número 4

La misión de I•CON se ha caracterizado por intentar eliminar barreras. Primero, aquellas que tradicionalmente han existido entre el derecho constitucional, el derecho administrativo y el derecho internacional. I•CON siempre ha entendido que el derecho público es una disciplina donde los límites de dichas ramas del derecho deben expandirse. Segundo, los muros disciplinarios y metodológicos entre el derecho público, las ciencias sociales y la teoría política, deben ser derribados.

En los últimos años, hemos identificado una barrera adicional: el hermetismo de la comunidad académica que accede a I•CON. La gran mayoría de nuestros autores y lectores provienen del “norte global” y la revista publica trabajos únicamente en inglés. En su mayoría, dichos trabajos dialogan exclusivamente con literatura en inglés. Ello ha conducido a sobrerrepresentar al tipo de academia que predomina en países angloparlantes, beneficiando a algunos autores y limitando el tipo de conocimiento que se divulga mediante nuestra revista.

Debido a esto, hemos hecho un esfuerzo significativo por publicar trabajos de autores que escriben sobre sistemas jurídicos subrepresentados, dialogando con comunidades epistémicas que se extienden más allá de países angloparlantes. Sin embargo, este esfuerzo tiene un límite importante: los académicos que escriben en inglés, muchos de ellos con estudios de postgrado en universidades de países como Australia, el Reino Unido, Estados Unidos y Canadá, suelen utilizar fuentes que estudiaron en sus postgrados, mayoritariamente en inglés, a partir de las cuales elaboran marcos teóricos. Citan a autores como Bruce Ackerman, Vicki Jackson, Ran Hirschl, Mark Tushnet, Cheryl Saunders y Richard Bellamy, e intentan contribuir a los debates que dominan las discusiones académicas presentes en el norte global. Frecuentemente dialogan con alguna teoría de moda, como el constitucionalismo popular, el derecho administrativo global o los momentos constitucionales, y usan a sus países como casos de estudio para contribuir a la comprensión de dichas teorías o para usar a sus sistemas jurídicos de origen como ilustración de algún punto tratado en las mismas.

Por supuesto, no hay nada de malo en publicar trabajos como estos. Cuando ellos son el producto de una investigación rigurosa, dichos artículos suelen ser interesantes y útiles para la literatura angloparlante. Nuestros lectores, normalmente familiarizados con estos marcos teóricos, pueden aprender sobre experiencias de sistemas jurídicos que conocen menos. No obstante, existen una serie de teorías y doctrinas que, siendo elaboradas o discutidas en sistemas jurídicos subrepresentados y no angloparlantes, son menos conocidas por los lectores de I•CON. En otras palabras, hay cientos de comunidades epistémicas donde se plantean problemas jurídicos locales que dan lugar a teorizaciones académicas que tienden a ser ignorados en las publicaciones en inglés, entre otras razones, por la barrera del lenguaje.

En consecuencia, hemos observado que nuestra revista suele no identificar una parte importante de la literatura en derecho público debido a que I•CON solamente publica en inglés. ¿Por qué debería ser el inglés el lenguaje monopólico en los debates globales? Si aceptáramos de brazos cruzados esta premisa, ¿no estaríamos imponiendo teorías predominantes en jurisdicciones angloparlantes como centrales a la ciencia jurídica? Es razonable pensar que revistas académicas que publican exclusivamente en inglés sobrerepresentan a ciertos académicos y académicas, países, e ideas, al mismo tiempo que subrepresentan a otros.

Estos desafíos no poseen una respuesta o solución fácil y los mecanismos para resolverlos son tal vez inéditos. Pero, como lo anunciamos en el volumen anterior (“ICON in Spanish—I•CON en Español”, Volumen 19, número 3), I•CON carece de nacionalidad. Y si I•CON carece de nacionalidad, entonces tiene el deber de, al menos, explorar una solución y expandir el tipo de trabajos académicos que podemos publicar. Es por esto que hemos decidido publicar un número anual completamente en español. Una de las consecuencias de la dominación del inglés como “el” lenguaje científico también explica el lamentable desconocimiento que muchos académicos angloparlantes poseen respecto de otros idiomas, y publicar un número en español no eliminará esta barrera. Hemos decidido incluir títulos, resúmenes y palabras clave en inglés como una manera de invitar a dichos académicos a interesarse en el tipo de investigaciones que se suelen desarrollar en jurisdicciones de habla hispana.

Somos conscientes de que existen muchos idiomas subrepresentados en el diálogo académico global. El español no es la única lengua cuya utilización nos ayudaría a reducir la distancia existente entre diversas comunidades epistémicas. Existen buenos argumentos para hacer esfuerzos similares con idiomas como el francés, el chino, el japonés, y el portugués, entre muchos otros que podrían nombrarse. La decisión de comenzar nuestro experimento con el español se debe, en parte, a razones pragmáticas. La conferencia de ICON•S en Santiago en 2019 demostró que es posible interesar a muchos académicos de habla hispana en un proyecto como este, cuestión que se vio ratificada con la creación de diversos capítulos de ICON•S en países como México, Colombia, Chile, España y Argentina, y por el éxito que ha tenido IberICONnect. El número de jurisdicciones donde el idioma predominante es el español es especialmente alto, por lo que las distintas comunidades epistémicas a las que la revista y nuestros lectores pueden tener acceso, también lo es. Este primer número en español debe verse como un primer paso dentro de una estrategia más amplia. Un experimento que fortalece una misión inacabada y que debe ser implementada de manera gradual.

GdeB, MP, JHHW y SV

Invitamos a Luis María Díez-Picazo, Magistrado del Tribunal Supremo de España y Catedrático de Derecho Constitucional, a escribir un editorial.

We invited Luis María Díez-Picazo, Justice of Spain’s Tribunal Supremo and Professor of Constitutional Law, to write a Guest Editorial.

La apertura de I•CON a la lengua castellana es una excelente noticia. Cada año habrá un número íntegramente en español, que se añadirá a los cuatro anuales en inglés. A mi modo de ver, que haya una lingua franca a escala planetaria es bueno que así sea: facilita la transmisión de las ideas y la circulación del conocimiento, sin obligar a los estudiosos a convertirse en políglotas. Pero pienso también que la tendencia a que las otras lenguas queden marginadas a la esfera nacional o, en el mejor de los casos, a la creación literaria es empobrecedora. Y cuando se trata del español, tercera del mundo por el número de personas que la tienen como lengua materna, resulta difícilmente justificable.

Esto es muy visible en el campo del derecho. De entrada, porque el derecho es más que nada un arte práctica. Cultivarla con provecho exige estar en contacto con los operadores jurídicos (legisladores, abogados, jueces, etc.), que por definición utilizan la lengua del foro. A ello debe añadirse que el derecho constitucional se funda en la argumentación; algo que se hace mediante la palabra, oral o escrita, y cuyo éxito depende en gran medida de la precisión y la destreza lingüísticas. En fin, el predominio del inglés en las controversias académicas sobre cuestiones constitucionales puede provocar sesgos —culturales o sencillamente coyunturales— que impidan apreciar enfoques diferentes.

Así, esta iniciativa de una revista tan prestigiosa e influyente como I•CON beneficiará a todos. Para quienes hablamos en español es, además, una tribuna privilegiada para dar la máxima difusión a nuestros análisis constitucionales. Los constitucionalistas de América Latina y de España hemos de estar muy satisfechos. Y yo personalmente agradezco el honor que se me ha hecho al invitarme a escribir este editorial. He elegido hablar de las tribulaciones del Estado de derecho, un tema que no por históricamente recurrente deja de ser hoy fuente de preocupación.

Creo desde hace tiempo que la historia del constitucionalismo moderno puede ser vista como el proceso de democratización del liberalismo; un proceso largo, con frecuentes retrocesos y, sin duda alguna, doloroso. Si se prefiere, en lugar de liberalismo, podríamos hablar de Estado de derecho, que no es sino la expresión jurídico-política de aquél: sujeción de los gobernantes a la legalidad, independencia de los tribunales, seguridad jurídica para los ciudadanos. Los juristas deberíamos ser conscientes de que ese proceso de democratización del Estado de derecho ha condicionado no pocas de las doctrinas que aún hoy manejamos. Baste el ejemplo de la teoría de las fuentes del derecho y, muy en especial, de las relaciones entre la ley y el reglamento, sencillamente incomprensible si se hace abstracción de las luchas decimonónicas por el sufragio universal y por un gobierno que refleje la orientación política de la mayoría salida de las urnas. La democracia y el Estado de derecho son así los dos elementos principales, aunque no únicos, del constitucionalismo moderno. La relación entre ellos nunca ha sido fácil.

La verdad es que cronológicamente fue primero el Estado de derecho. Hay una famosa idea madisoniana, expuesta en el capítulo 51 del Federalista, que tal vez induce a pensar lo contrario: el origen popular del gobierno no es suficiente para evitar abusos de poder y, precisamente por ello, hace falta establecer “precauciones auxiliares”. Pero, incluso aceptando que Estados Unidos fuera una democracia ya en su momento fundacional —lo que dista de ser evidente—, esa idea de que el Estado de derecho surge como un complemento corrector de la democracia no responde a la realidad histórica de otros países. En Europa, desde luego, las revoluciones burguesas trajeron consigo un gobierno jurídicamente limitado, mas no un gobierno democrático; al menos, no de manera inmediata. La democracia tardó mucho más en asentarse. Esta constatación histórica, dicho sea incidentalmente, debería conducirnos a matizar nuestro juicio sobre la ausencia de democracia. Algunos países insuficientemente democráticos disfrutan, sin embargo, de ciertas garantías propias del Estado de derecho; algo que a los occidentales, si conociésemos mejor nuestra historia, debería sonarnos familiar. Por decirlo de forma brutal, no es lo mismo Corea del Norte que Marruecos, o Bielorrusia que Singapur. Para ilustrar esa diferencia, a veces pregunto a mis alumnos en cuáles de esos países invertirían su dinero si no tuviesen otras alternativas.

De esos dos elementos del constitucionalismo moderno es el Estado de derecho el que hoy en día se encuentra en una situación más preocupante. Ciertamente, la democracia está necesitada de atención en aspectos tales como facilitar el acceso al voto, denunciar las noticias falsas, o combatir a los hackers. Pero en muy pocos lugares se considera seriamente la posibilidad de prescindir del sufragio universal, instrumento por excelencia de la democracia. No puede decirse lo mismo, en cambio, del Estado de derecho, cuando su propia existencia es puesta en cuestión: la expansión de las llamadas “democracias iliberales”, incluso en países grandes y poderosos, es la mejor prueba de ello. Ni siquiera la Unión Europea ha escapado de esta infección, como lo demuestra la inequívoca deriva autoritaria de algunos de sus miembros.

La objeción de principio a la democracia iliberal —es decir, aquélla que no va acompañada de las garantías propias del Estado de derecho— es doble. Por un lado, la democracia no puede reducirse al mecanismo electoral, como modo de investidura de los gobernantes. Para que ello funcione correctamente, es necesario además asegurar la limpieza de la competición política; lo que, como es obvio, no puede conseguirse sin garantías tales como la libertad de expresión, el pluralismo informativo, el derecho de asociación o la seguridad personal de los candidatos. En otras palabras, la existencia de un Estado de derecho mínimamente efectivo es una condición necesaria de la democracia. Por otro lado, hay otra faceta menos visible de la democracia iliberal que la hace merecedora de repulsa: la democracia iliberal parte del presupuesto de que quien gana una elección —o, en su caso, un referéndum— está legitimado para tomar cualquier decisión. Expresado en términos negativos, no acepta que haya materias sustraídas al principio de mayoría. Esto es grave, pues lo que podríamos denominar las “reglas del juego” democrático debe quedar fuera de la política ordinaria: sólo así esas reglas del juego resultarán aceptables para el conjunto de la ciudadanía, haciendo que la democracia misma sea viable. Y es importante destacar que entre esas reglas del juego democrático no se encuentran únicamente los derechos humanos fundamentales, sino también determinadas ordenaciones institucionales. Piénsese, por poner ejemplos obvios, en los privilegios parlamentarios o en la inamovilidad de los jueces.

Llegados a este punto, hay que hacer una observación inquietante: el deterioro del Estado de derecho no ocurre sólo en las democracias iliberales. También en países cuya adhesión a los postulados del constitucionalismo es indudable pueden verse, con demasiada frecuencia, episodios poco edificantes: desautorización de sentencias judiciales, nombramientos de personas inidóneas para altos cargos públicos, bloqueo del regular funcionamiento de las instituciones, utilización excesiva de la legislación de urgencia, restricciones desproporcionadas de derechos, etc. Y lo peor es que todo ello no proviene sólo de ese brave new world propiciado por Internet, que ha otorgado protagonismo en la esfera pública a las redes sociales y a los expertos en comunicación, sino que muy a menudo proviene también de políticos pertenecientes a partidos sistémicos, cuando no proviene directamente de miembros del gobierno. En otras palabras, son los propios actores políticos de la democracia quienes contribuyen, por acción o por omisión, a erosionar el Estado de derecho.

Llama la atención, en este orden de consideraciones, que la Unión Europea haya comenzado a actuar de manera abierta y decidida en defensa del Estado de derecho: en el plano jurisdiccional, el Tribunal de Luxemburgo ha construido toda una jurisprudencia sobre el significado y alcance de la independencia judicial, como obligación dimanante del propio derecho europeo; y en el plano político, la Comisión Europea ha producido un importante documento sobre la situación del Estado de derecho en la Unión Europea y ha comenzado a dar indicaciones a los Estados miembros en esta materia. Ello es muy significativo, al menos por dos razones. La primera es que la Unión Europea ha sido tradicionalmente bastante respetuosa de la llamada autonomía institucional de los Estados miembros, por lo que su reciente interés por los problemas de organización y funcionamiento de las instituciones nacionales supone un notable cambio de actitud. La otra razón es que esa doble entrada de la Unión Europea, por vía jurisdiccional y por vía política, en problemas atinentes a la salud del Estado de derecho no ha ido referida únicamente a aquellos Estados miembros que desgraciadamente se han transformado en democracias iliberales: va dirigida a todos. Esto último, por cierto, ha resultado molesto para algunos, que piensan que la respetabilidad constitucional de su país queda así puesta en entredicho; pero, mirando las cosas con distanciamiento, la verdad es que las orientaciones de la Unión Europea en materia de Estado de derecho pueden ser muy útiles, en la medida en que establezcan un standard claro al que adecuarse.

Que en los últimos tiempos, como consecuencia del modo en que se conduce la política democrática, haya un deterioro del Estado de derecho incluso en lugares de arraigado constitucionalismo no debe hacer perder de vista que el Estado de derecho y la democracia han estado siempre en tensión. La razón última es que responden a lógicas diferentes: la democracia tiene que ver con el poder, el Estado de derecho con los límites y controles. Ya se ha visto cómo el Estado de derecho es una condición de existencia de la democracia. Pero también es cierto lo opuesto: un Estado de derecho plenamente desarrollado no puede sobrevivir fuera de una atmósfera democrática, sencillamente porque la efectividad de los límites y controles sobre el poder —la esencia del Estado de derecho— no puede depender de la buena voluntad de quien ocupa ese poder. Si los gobernantes aceptan los límites y controles es, en última instancia, porque temen el castigo de los electores. El constitucionalismo moderno se funda, así, sobre una tensión inevitable entre dos polos antagónicos (político-representativo y legal-judicial) que en algunos puntos entran en contacto.

El siglo XX, en especial con la expansión de los tribunales constitucionales —y supranacionales— iniciada tras la Segunda Guerra Mundial, contempló un extraordinario reforzamiento de los límites y controles, que llega hasta la actualidad. Ello explica que con frecuencia, al abordar los problemas colectivos, tendamos a confiar más en las garantías del Estado de derecho que en la política democrática. Esta tendencia, a su vez, puede verse acentuada en algunos países por la memoria de regímenes autoritarios. Esto es, sin duda, predicable de casi todo el mundo de habla española. Pero no nos engañemos: el mencionado plus de confianza en el Estado de derecho ocurre también en otros lugares. Baste pensar en las desventuras judiciales de tantos ex jefes de Estado, incluso en democracias tan arraigadas como Francia.

Personalmente creo que para dejar impunes graves ilegalidades de los políticos, máxime si son delictivas, debe haber razones muy imperiosas. Sobre todo, porque con el resto de los mortales no solemos practicar la lenidad. Ahora bien, esta consideración no justifica que la solución de todos los conflictos que inevitablemente surgen en democracia deba buscarse sólo en los tribunales. Fiarlo todo a las garantías inherentes al Estado de derecho puede resultar contraproducente, al menos por dos órdenes de razones. Por un lado, debatir solamente en el plano de la legalidad implica renunciar a juzgar la acción política en términos de moralidad, o simplemente de oportunidad y competencia técnica: un comportamiento puede ser ajustado a la legalidad y, sin embargo, claramente reprobable por otros motivos. Así, adoptar únicamente la perspectiva del Estado de derecho es empobrecedor. Por otro lado, ello a menudo conduce a un excesivo formalismo en la práctica del Estado de derecho, que debilita su significado a ojos de la ciudadanía; algo que se debe evitar. Es muy conveniente así explicar qué fines o valores subyacen a cada norma que se dice infringida; no ocultar que a veces —no siempre— las normas jurídicas y, sobre todo, los hechos presentan zonas grises; enseñar que, al igual que sucede con el bien, también en el mal y la ilegalidad hay grados. Si estas consideraciones básicas se pasan por alto, el Estado de derecho puede terminar siendo una idea hueca o, aún peor, un arma arrojadiza.

Así, la democracia iliberal y el cuestionamiento de las instituciones encargadas de los límites y controles no son la única causa del deterioro del Estado de derecho. La utilización inflacionista y superficial del mismo también lo debilita. Es necesaria una práctica democrática del Estado de derecho, que no debe mercadear con la legalidad, pero tampoco transformar ésta en una pura ideología: la contienda política es igualmente necesaria. Lograr un equilibrio satisfactorio entre los dos elementos principales del constitucionalismo no es fácil. Una filósofa política tan distinguida como Judith Shklar lo expresó de modo lapidario: “el liberalismo está monógama, fiel y permanentemente casado con la democracia, pero es un matrimonio de conveniencia”.((Mark Lilla, Sobre la indiferencia, 236 LETRAS LIBRES 12 (2021).))

Luis María Díez-Picazo

Magistrado del Tribunal Supremo de España

Catedrático de Derecho constitucional

Invitamos a Julieta Lemaitre Ripoll, Magistrada de la Sala de Reconocimiento de la Jurisdicción Especial para la Paz y Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, a escribir una editorial.

We invited Julieta Lemaitre Ripoll, Justice of the Sala de Reconocimiento de la Jurisdicción Especial para la Paz and Professor at the Universidad de los Andes, School of Law, to write a Guest Editorial.

El art. 22 de la Constitución colombiana consagra la paz como un derecho “y un deber de obligatorio cumplimiento,” y lo hace sin ironía alguna. A pesar de la violencia que vivieron, los constituyentes de 1991 creyeron que la paz definitiva en Colombia era posible, y que la nueva Constitución era el camino para alcanzarla. En el contexto del final de la guerra fría, imaginaron la paz como una paz política, la paz con las guerrillas que con la Constituyente se desmovilizaron e ingresaron a la vida civil como partidos y movimientos políticos. La Constitución también materializó la paz con el cartel de Medellín, y con Pablo Escobar, quien cesó su campaña de terror, y se entregó a las autoridades el mismo día que la Constituyente adoptó el artículo que prohibía la extradición de colombianos.((Sobre las aspiraciones y las realidades de la paz en la Constitución de 1991, ver: JULIETA LEMAITRE, LA PAZ EN CUESTIÓN, 2011.))

Los últimos treinta años de vida constitucional sin embargo no han traído la paz. Hemos vivido en cambio el surgimiento y eventual desarme de varios ejércitos irregulares: primero, la intensificación de su confrontación y la violencia contra los civiles, y luego las negociaciones de paz y desmovilizaciones de combatientes. La misma Constituyente de 1991 le dio al gobierno poderes extraordinarios para continuar negociaciones con los grupos guerrilleros que no se habían desmovilizado, y hacerles concesiones importantes. Al vencerse el período otorgado a estas facultades, el Congreso adoptó una ley que le permitió a los gobiernos seguirlo haciendo, ley que amparó las fallidas negociaciones con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC).((Ley No. 418, de 26 de diciembre de 1997, Ley por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. DIARIO OFICIAL 42.201 de 26 de diciembre de 1997 (Col.))) Al amparo esta ley, y bajo la misma Constitución de 1991 se dieron también las negociaciones y desmovilización de la federación de ejércitos contrainsurgentes conocida como las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) desmovilizadas entre 2005 y 2006. Las negociaciones y reincorporación a la vida civil y política de las FARC en el 2016 resultaron en la incorporación del Acuerdo Final de Paz a la Constitución de 1991, dentro del mismo marco que consagra el derecho a la paz. Estos esfuerzos han resultado en una notable disminución tanto de hechos de violencia armada, como de homicidios.((A inicios de los noventa, la tasa de homicidios en Colombia llegó a ser de 84 por 100.000 habitantes. Ver los datos de Banco Mundial ilustrando el descenso: https://datos.bancomundial.org/indicador/VC.IHR.PSRC.P5?locations=CO (último acceso: 23 de agosto de 2021). En el 2020, la tasa de homicidios en Colombia fue 24,3 por 100.000 habitantes, por debajo de los 27 de México. Para la relación entre estas tasas de homicidios y el narcotráfico es esclarecedor el siguiente análisis: Insight Crime, Balance de Insight Crime de homicidios en América Latina y el Caribe 2020, https://es.insightcrime.org/noticias/analisis/balance-insight-crime-homicidios-2020/ (último acceso: 20 de agosto de 2021).))Pero, no hemos logrado una paz total, y seguimos siendo uno de los países más violentos del mundo, situación que es imposible comprender sin el contexto del régimen global de prohibición.

1. ¿Qué es un régimen de prohibición?

La prohibición es la interdicción legal de la producción, transporte, posesión, venta y consumo y de una mercancía. Se trata de una interdicción que resulta excepcional en un régimen de mercado libre, donde por lo general las sustancias peligrosas se regulan, pero no se prohíben. La interdicción se impone a los ciudadanos que desean producir, transportar, poseer y consumir esta mercancía. La resistencia de muchos ciudadanos a la prohibición resulta en la dedicación a esta de toda la fuerza estatal, no solo de la policía, sino también del Ejército e incluso de agencias especializadas de la rama ejecutiva.

En la historia occidental el régimen de prohibición más similar fue el experimento estadounidense con la prohibición constitucional del alcohol a inicios de siglo XX. Su fracaso materializó en primer lugar en la masiva desobediencia civil de los ciudadanos que continuaron produciendo, transportando, poseyendo y consumiendo alcohol en grandes cantidades. También resultó en un aumento significativo de la violencia criminal, la violencia estatal, y en la captura y corrupción de la fuerza pública y de las agencias dedicadas a imponer la prohibición.((
La irracionalidad económica de la prohibición, por sus altos costos sociales y humanos, ha sido objeto de una literatura especializada muy robusta. Un par de ejemplos recientes son: DANIEL OKRENT, LAST CALL: THE RISE AND FALL OF PROHIBITION (2010). LISA MCGIRR, THE WAR ON ALCOHOL PROHIBITION AND THE RISE OF THE AMERICAN STATE (2015).)) Finalmente, el Congreso revocó la enmienda constitucional que la consagraba, y el país pasó a un régimen de regulación más o menos exitosa del alcohol a través de impuestos, regulación de su venta y publicidad, y focalización de la respuesta estatal en el consumo problemático a través de atención en salud pública.

La catastrófica dimensión del fracaso de la prohibición del alcohol fue olvidada en este país tras el surgimiento de la guerra fría, con las disputas internas por los cambios culturales que trajo el siglo XX.((Sobre este tema, su exportación global, y sus errores, también se ha escrito mucho. Un libro que sigue siendo muy popular por la crítica que hace es: DAN BAUM, SMOKE AND MIRRORS: THE WAR ON DRUGS AND THE POLITICS OF FAILURE, 1997.)) En los setenta extendió el régimen de prohibición, esta vez sin afectar la Constitución, a sustancias menos consumidas que el alcohol, especialmente la marihuana y luego la cocaína en modalidad “crack”. De manera paralela, concentró una parte importante de su política exterior a asegurar la perpetuación de la prohibición global, subordinando la ayuda humanitaria y el comercio internacional al compromiso con la interdicción de la producción y transporte del uso recreacional de drogas distintas al alcohol y al tabaco. También lideró la consagración de este régimen de prohibición en el derecho internacional, desde la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, con una agencia especializada de las Naciones Unidas dedicada a vigilar su cumplimiento.((Convención Única sobre Estupefacientes, de 30 de marzo de 1961 https://www.unodc.org/pdf/convention_1961_es.pdf (último acceso: 6 de septiembre de 2021).))

2. ¿Cómo erosiona la prohibición el poder del Estado y financia la guerra?

En los países productores y de tránsito, como Colombia, pero también como buena parte de sur y centro América y el Caribe, la prohibición ha resultado en altas tasas de violencia, y en la erosión del poder del Estado para regular las relaciones sociales. El Estado moderno va más allá de la concepción decimonónica del detentador de la fuerza legítima, y comprende la función de regulación del Estado en sociedades complejas.((Adopto aquí la conocida definición de MICHAEL MANN, THE AUTONOMOUS POWER OF THE STATE (1984).)) El Estado hoy es aquella organización que tiene la capacidad para regular las relaciones sociales de manera legítima, y así lo plantean también abundantes artículos de la Constitución de 1991 y otras constituciones modernas. Para cumplir con sus fines constitucionales, el Estado debe poder administrar los bienes comunes, distribuir los bienes y servicios necesarios para garantizar los derechos fundamentales, proveer asistencia en momentos de crisis, y mediar y resolver disputas. Incluso si los mercados de bienes y servicios son libres, el Estado tiene como mínimo la función esencial de mediar y resolver disputas, atendiendo por lo menos las injusticias más sentidas por los ciudadanos.((La falta de confianza en la capacidad de protección del Estado, y la necesidad de esta protección, es la que según Gambetta da origen a la mafia: DIEGO GAMBETTA, LA MAFIA SICILIANA: EL NEGOCIO DE LA PROTECCIÓN PRIVADA (1993/1994).))

La prohibición erosiona el poder del Estado al eliminar toda la capacidad que pueda tener para regular la producción, distribución, posesión y consumo de una mercancía. Solo le queda la posibilidad de la interdicción, es decir, lo único que puede hacer el aparato estatal es destruir la mercancía, castigar a los ciudadanos, y hacerlo mediante el uso de la fuerza. Si no logra erradicar este mercado, lo cual es poco probable cuando un número suficiente de ciudadanos participa en él, entonces el mercado continúa existiendo, pero sin regulación estatal. Esto da origen a un mundo social donde el Estado no media ni resuelve disputas, no regula la calidad del producto ni protege a los consumidores o a los trabajadores, no se asegura que las transacciones comerciales sean justas, no castiga el uso de la violencia, y por supuesto, no extrae rentas a través de impuestos.

En el caso de la cocaína, estas funciones las cumplen las empresas ilegales y sus ejércitos privados, propios o contratados, que asumen funciones reguladoras de los mercados ilegales, y de control sobre los territorios donde estos son el principal mercado. Las extensas ganancias del mercado ilícito se reinvierten en el fortalecimiento del control ejercido por estas empresas, y de su capacidad de imponerse a sus competidores, a menudo por medios violentos. Obtienen todas las rentas del producto, y son también quienes distribuyen las ganancias en la cadena de producción, quienes median resuelven disputas, regulan la calidad del producto, y por supuesto, a quienes recurren consumidores, trabajadores, productores y transportadores en búsqueda de arreglos más o menos justos, y soluciones más o menos pacíficas a sus problemas, y a los problemas de sus clientes y dependientes. Así, gobiernan en lugar del Estado los territorios de producción, las zonas de procesamiento, transporte y distribución, e incluso de los mundos sociales que surgen en torno a este mercado. La prohibición no solo impide la presencia fuerte del Estado como regulador en zonas dominadas por mercados ilegales, sino que además financia el control territorial de las empresas ilícitas en las zonas donde el principal mercado gira en torno a la producción y transporte de cocaína.

Es bien sabido que en Colombia la cocaína financió la expansión territorial de las FARC-EP en la década de los noventa, y su ingreso en otros mercados de manera ilegal, como la minería e incluso la masificación de la extorsión y el secuestro. También financió la expansión de los ejércitos contrainsurgentes de las AUC al finalizar la misma década y hasta su desmovilización. Hoy financia la presencia territorial de ejércitos post-desmovilización, tanto de guerrilleros como de antiguos contrainsurgentes de las AUC. Financia el asesinato como forma de resolver disputas laborales y comerciales, así como la violencia contra firmantes del acuerdo de paz, líderes sociales, y funcionarios públicos que se resistan al poder o los negocios de las empresas ilícitas.((
Ver por ejemplo los análisis recientes de los asesinatos en Colombia hechos por la prestigiosa Fundación Ideas para la Paz como el publicado sobre los primeros cuatro meses del 2021, disponible en: FUNDACIÓN IDEAS PARA LA PAZ, ASÍ SE COMPORTÓ LA VIOLENCIA ORGANIZADA EN LOS ÚLTIMOS CUATRO MESES DE 2021, https://ideaspaz.org/especiales/infografias/acciones-violentas.html (último acceso: 20 de agosto de 2021).))

Si bien no es su único motor de la corrupción, es claro que además de financiar el control territorial en zonas de escasa presencia estatal, la prohibición financia la cooptación de los funcionarios estatales. En primer lugar, las empresas ilícitas sobornan o intimidan a aquellos funcionarios que deben imponer la interdicción, como puede ser la policía, el ejército, y las agencias de la rama ejecutiva y de justicia que tengan alguna función en este sentido, como la que administra por ejemplo los bienes decomisados a los narcotraficantes. En segundo lugar, la prohibición financia la formación de mafias en el sentido tradicional del término, dedicadas a lucrarse de la acción estatal. Así, el Estado se convierte en una fuente adicional de ingresos de las empresas ilícitas, por ejemplo, a través de la privatización de los servicios públicos y la construcción de obras de infraestructura. Además de ser una inversión, los contratos con el Estado se pueden convertir, como la compra venta de finca raíz, y las operaciones bancarias, en un mecanismo para legalizar las ganancias ilegales. La ilegalidad de estas operaciones, y la posibilidad de hacer más dinero entregando servicios y bienes defectuosos al estado, propicia además la corrupción y cooptación de los funcionarios que a su vez deben vigilar y controlar la contratación pública y las operaciones bancarias. Todo esto erosiona aún más al Estado, generando oleadas de reiteradas de insatisfacción ciudadana.((Por ejemplo, no es casualidad que las recientes protestas ciudadanas en Colombia que afirmaban protestar en contra de la corrupción y el Estado mafioso.))

Muchas voces autorizadas han pedido el fin de la prohibición y la adopción de una regulación del mercado de la cocaína similar a la regulación del tabaco, del alcohol y del uso recreacional de drogas farmacéuticas.((
Entre las más influyentes está la ONG internacional Drug Policy Alliance y la revista inglesa The Economist. El expresidente Juan Manuel Santos, Premio Nobel de la Paz ha insistido en diversos medios y momentos sobre la importancia de eliminar la prohibición. Ver por ejemplo los artículos de prensa recopilados por la Global Commission on Drug Policy:https://www.globalcommissionondrugs.org/tag/juan-manuel-santos (último acceso: 23 de agosto de 2021).))

En este contexto, es admirable la persistencia del estado colombiano y la forma como ha logrado, desde 1991, materializar toda la paz posible. A partir de la entrega de Pablo Escobar y la adopción de la nueva Constitución, los sucesivos gobiernos han adoptado la misma estrategia: concentrar el uso de la fuerza estatal en impedir que las empresas ilegales se hagan tan fuertes que amenacen la supervivencia del estado. Colombia ha hecho la guerra cuanto ha podido, y ha negociado cuanto ha podido, con cada actor armado que amenaza, siempre financiado por las ganancias de la cocaína, en convertirse en rival territorial del poder del estado. Ha acabado así con todos los carteles que han tenido suficiente poder para controlar territorio y suplir la función estatal de regulación social. Lo ha hecho evitando luchar contra todas las empresas criminales a la vez, haciéndolo en cambio de una en una, tolerando a las demás mientras confronta a la más grande, y, una vez triunfa, enfrentando la siguiente.

¿Qué queda entonces del Derecho constitucional a la paz? Queda la notable disminución de hechos violentos y de homicidios per cápita de las últimas décadas. Queda la experiencia de desarme y reincorporación a la vida civil de miles de combatientes ligados de distintas maneras al poder armado de las empresas ilegales. Queda la defensa persistente de la legitimidad del Estado constitucional, y la aspiración de vida buena que representa la Constitución de 1991, incluyendo por supuesto el derecho a la paz del art. 22. Queda el aprendizaje acumulativo de los procesos de paz, perfeccionando con el paso del tiempo las negociaciones, los mecanismos de justicia transicional, y la atención y satisfacción de las víctimas.((Entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz donde trabajo actualmente como magistrada en la Sala de Reconocimiento. El diseño de esta jurisdicción corresponde a más de una década de aprendizaje en la operación de la justicia transicional a raíz de la desmovilización paramilitar. Otro aprendizaje significativo ha sido la institucionalidad creada para la reparación de las víctimas en particular la Unidad de Atención y Reparación a Víctimas.)) Queda la voluntad para enfrentarse al siguiente rival del Estado que se fortalezca demasiado con las ganancias producto de la cocaína, y con el apetito insaciable del mercado por ella. Mientras continúe la prohibición global, esta parece ser la única paz posible para el pueblo colombiano.

Julieta Lemaitre Ripoll

Abrimos el cuarto número de I•CON de 2021, y el primero enteramente en español, con un conjunto de reflexiones sobre el ‘Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el siglo XXI’. El primer ensayo, escrito por Ximena Fuentes Torrijo, discute la teoría del “control de convencionalidad”, creada por la Corte Interamericana, y su posible recepción de parte de los poderes legislativos de los estados latinoamericanos. Luego, Carlos Bernal analiza tres desafíos de legitimidad al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, relativos a los estándares interamericanos, el debido proceso, y las medidas de reparación. Alexandra Huneeus destaca un punto ciego en nuestra compresión de la evolución del Sistema Interamericano, haciendo un llamado al desarrollo de estudios socio-jurídicos enfocados en ciertos actores del sistema que requieren de mayor atención. Posteriormente, Roberto Gargarella reflexiona sobre la justificación de la labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde el punto de vista de la “democracia como una conversación entre iguales”, lo que le permite evaluar críticamente el papel y misión de la Corte. Mariela Morales Antoniazzi analiza la forma en que deben reaccionar las democracias frente a la pandemia del COVID-19 desde la perspectiva de un ius constitutionale commune en América Latina. Elizabeth Salmón destaca la importancia de que los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos cuenten con un nivel adecuado de aceptación por parte del Estado, la sociedad civil y las víctimas, lo que podría lograrse incorporando mecanismos de transparencia en la elección de sus miembros, entre otros. Francisca Pou Giménez analiza críticamente la jurisprudencia relativa a la igualdad, enfocándose en el caso ‘Fábrica de Fuegos contra Brasil’ y señalando el uso impreciso de las categorías de interseccionalidad y discriminación estructural, así como la complejidad de incorporar dichos elementos a las decisiones judiciales. El siguiente artículo, escrito por Juana Acosta y Ana Idárraga, discute los requisitos de procedencia desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana en la aplicación de la categoría de crímenes internacionales y los desafíos de la aplicación de dicha categoría en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos. Finalmente, Jorge Contesse explora la resistencia hacia los tribunales internacionales que se genera al interior de estos cuando los magistrados poseen desacuerdos interpretativos y/o impugnan la forma en que la Corte articula su autoridad judicial.

Nuestra sección de ‘Artículos’ comienza con el trabajo de Dúber Armando Celis Vela, quien reconstruye los argumentos a favor y en contra de la idea de que la interpretación constitucional posee una naturaleza especial, concluyendo que la determinación del significado de disposiciones constitucionales no requiere de operaciones especiales. En seguida, Sebastián Guidi y Eugenio García-Huidobro analizan el impacto del fallo ‘Baena Ricardo c. Panamá’, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el derecho administrativo de México, Chile y Argentina, con el objetivo de demostrar las limitaciones del proyecto por un derecho administrativo común en América Latina. El siguiente artículo, escrito por Joao Cardoso, utiliza el caso de los medicamentos huérfanos en Brasil para ilustrar la forma en que la judicialización de los derechos sociales puede beneficiar a grupos vulnerables, en especial cuando dicha judicialización se vincula a un objetivo políticamente “no palatable.” Luego, Constanza Salgado, Domingo Lovera, y Pablo Contreras discuten el proceso constituyente chileno enfocándose en la interpretación de la regla relativa a los tratados internacionales, argumentando que ésta debe entenderse no como un límite sustantivo, sino como una norma cuyo objeto es asegurar la dedicación exclusiva de la convención constitucional, de modo de ser compatible con una versión democrática del poder constituyente. Finalmente, Juan Herrera explora el debate reciente en América Latina sobre la existencia y naturaleza de un ius commune en la región, haciéndose cargo de tres objeciones que dicha idea ha recibido.

Nuestra sección ‘ICON Debate! Diálogos Feministas’ comienza con un artículo escrito por Ana Micaela Alterio, el cual reflexiona críticamente sobre la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana respecto del principio constitucional de la paridad de género y recomienda una interpretación dinámica que evite los riegos del esencialismo. Ruth Rubio-Marín y María Concepción Torres Díaz comentan dicho artículo.

MP y SV