El draft del caso Dobbs y la despenalización del aborto en Colombia: Los errores comunes de Roe, Casey y la C-055 de 2022

El draft de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de EEUU en el caso Dobbs que fue filtrado hace un par de semanas, tiene que hacernos reflexionar sobre el papel de las Cortes en un tema tan delicado como el aborto. Aquí resaltaremos algunos puntos que este histórico giro en EEUU deja para Colombia.

El primero está relacionado con la pregunta central de quién tiene la competencia para decidir sobre una cuestión como la del aborto. La respuesta del draft de Dobbs es elocuente, al explicar uno de los principales errores de las decisiones anteriores de Roe y Casey:

“La Corte usurpó la facultad de tratar una cuestión de profunda trascendencia moral y social que la Constitución deja inequívocamente al pueblo. Casey se describe a sí misma como una decisión que tomó en cuenta ambos lados de la controversia nacional para resolver el debate; pero al hacerlo, Casey necesariamente declaró un lado ganador. Aquellos en el bando perdedor, aquellos que buscaban proteger la vida prenatal, ya no podían tratar de persuadir a sus representantes electos para que adoptaran políticas consistentes con sus puntos de vista. Así, la Corte generó un corto circuito en el proceso democrático al cerrarlo a la gran cantidad de estadounidenses que disentían en cualquier aspecto de Roe” (Traducción libre)

Este es exactamente el mismo asunto sobre el que hemos insistido en Colombia. Al usurpar el trabajo del legislador, la Corte Constitucional no solo debilita la democracia, sino que cierra la posibilidad de deliberación, especialmente porque se está acostumbrando a imponer al Congreso qué y cómo legislar, cerrando la puerta para que quienes se oponen, puedan presentar sus argumentos en el marco de la democracia. En el caso de Colombia cerrar esta puerta es realmente grave, si se tiene en cuenta que la última encuesta Invamer realizada después de conocerse el comunicado de prensa del fallo C-055/2022, reflejó que más del 80% de los encuestados rechazan la despenalización hasta la semana 24. Sin embargo, la Corte Constitucional impuso su visión sobre el asunto y -salvo que el fallo ajuste varios vacíos del comunicado- existe un riesgo muy grave de que se cierre del todo la puerta a la deliberación. El draft de Dobbs devuelve el poder a los legisladores, para que -en el marco de la democracia- regulen este tema con los resultados que arroje el propio proceso democrático.

El segundo punto se refiere a los graves problemas que genera la ausencia de fundamentación del límite de las 24 semanas. Es importante resaltar que, al revisar el comunicado de prensa de la Corte Constitucional, se evidencia que el límite de las 24 semanas – autonomía o viabilidad – en gran medida se fundamentó  (ver pie de página 15), en las sentencias de Roe y Casey. En ese sentido, la Corte Constitucional estaría adoptando como suyas las gravísimas falencias argumentativas de esas decisiones, que fueron identificadas extensamente por el draft. 

Así, sobre el límite temporal fundado en la viabilidad, el draft resalta dos importantes errores: (i) la relatividad de ese límite que no solo cambia con el avance de la ciencia, sino que se ve impactado por tan variados factores como la nutrición y las condiciones médicas del lugar en el que se encuentra la madre, lo que implica la modificación del estatus jurídico del no nacido por la posición geográfica de la madre o sus condiciones socioeconómicas, y (ii) que el modelo de trimestres “parecía legislación, y el tribunal brindó el tipo de explicación que podría esperarse de un cuerpo legislativo”. El problema con esto es que las Cortes no tienen las competencias, el nivel de representación, ni los conocimientos técnicos para regular en detalle el aborto.      

La pregunta que queda de este punto es: si no es Roe y Casey ¿cuál será el fundamento de la Corte Constitucional para el límite de las 24 semanas? Máxime tomando en consideración que como dice el draft: “La línea de viabilidad, que Casey denominó la regla central de Roe, no tiene sentido, y es revelador que otros países eviten casi uniformemente esa línea” (ver pie de página 51). Sin duda, la Corte Constitucional tendrá una carga importante de argumentación sobre cuál es la razón jurídica (no de conveniencia) para imponer este límite temporal.

El tercer punto se refiere al gravísimo salto argumentativo que hemos expuesto en muchas ocasiones y que confunde la despenalización con la existencia de un derecho. El draft de Dobbs pone de presente que tal forma de argumentar es peligrosa, pues no existen fuentes jurídicas que respalden la postura de que el aborto es un derecho. Esta ausencia de debida fundamentación del supuesto derecho de acceso al aborto deja importantes vacíos que, como señala el draft, han generado una multiplicidad de disputas legales locales. Hay preguntas que aún generan divergencias, y que no encuentran una respuesta constitucional unívoca, porque se habría requerido de la deliberación en un órgano legislativo. Algunos de los asuntos mencionados en el draft, que no son los únicos, son: la regulación de abortos fundados en razones discriminatorias por motivos de raza, sexo o discapacidad; el dolor fetal, y las regulaciones a procedimientos médicos en el primer trimestre del embarazo. 

En Colombia la cuestión no es menos problemática, pues ya se han presentado acciones de tutela con fundamento en una sentencia inexistente, porque no conocemos su contenido, buscando no la terminación de procesos penales en curso o la eliminación de condenas por aborto, sino que se garantice el acceso libre y gratuito al aborto a demanda hasta la semana 24. Los jueces de la república están accediendo a estas tutelas, aunque en el comunicado de prensa de la C-055/2022 no se establece un derecho fundamental a abortar, ni que este deba garantizarse de forma libre y gratuita. Lo que sí se establece es que la protección de la vida del que está por nacer es un fin imperioso del Estado, cuestión que es contraria a esas pretensiones de acceso libre y gratuito hasta la semana 24. Y ante la ambigüedad del comunicado de prensa de la Corte y las interpretaciones que ya se han realizado nos preguntamos  ¿Qué pasará entonces si el Congreso de la República prohíbe abortos discriminatorios, o procedimientos que generan un dolor insoportable en los fetos como la utilización de la inyección de cloruro de potasio, que se utiliza desde la semana 20 de gestación y que está prohibida incluso en veterinaria por el dolor que produce? ¿Qué pasará si el Congreso, sin imponer una pena, restringe el aborto a un número menor de semanas de gestación mediante medidas administrativas? ¿Qué pasará si el Ministerio de Salud impone regulaciones adicionales para proteger la vida, la salud y el derecho al consentimiento informado de las mujeres? ¿Se considerarán estas medidas inconstitucionales? ¿Cuál será la fuente constitucional para declararlas como tal?

Ahora bien, en los exhortos de la Corte Constitucional al Congreso no hay uno solo que busque proteger la vida del que está por nacer, que es un fin imperioso del Estado. De hecho, el único exhorto que se refiere a este, que también es un ser humano, hace mención es al que ya ha nacido. Así, la Corte afirma que el Congreso debe tomar “medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar” ¿Cómo debe interpretarse esta orden? ¿está considerando la Corte que el fenómeno del aborto se extiende hasta después del nacimiento? o ¿por qué consideró que en una sentencia sobre aborto se debe referir a los nacidos? 

Tristemente esta no es una interpretación sin fundamento, pues no solo hay artículos académicos que se refieren a lo que se ha denominado el “after birth-abortion” que afirman expresamente que está moralmente justificado asesinar al recién nacido, puesto que tiene un estatus moral inferior, sino que esta teoría ya fue adoptada en un proyecto de ley en Maryland (EEUU), que aunque ya fue archivado, fue promovido por 48 representantes demócratas y buscaba impedir la investigación y juzgamiento del asesinato de recién nacidos en el periodo perinatal, por las mismas razones por las que está permitido el aborto, incluida una abiertamente eugenésica (cuando “[e]l feto está afectado por un defecto genético o una deformidad o anomalía grave”). De hecho, como se analizó en reciente columna en este mismo espacio, en el caso Manuela vs. El Salvador, ya la Corte Interamericana de DDHH consideró que merece una menor pena (máximo 4 años) un homicidio en niños y niñas en el periodo perinatal, periodo por demás definido de manera arbitraria y subjetiva, pues la Corte pone el límite cuando a la mujer le vuelva “el menstruo” (pie de pág. 280), cuestión que es tan variable en cada mujer, que incluso en periodos largos de lactancia puede incluir todo el primer año de vida. 

La preocupación que nos queda es que vemos una alarmante tendencia a relativizar la dignidad de los seres humanos fundada en sus capacidades, como si fuéramos gradualmente menos dignos dependiendo de nuestro grado de independencia. Esta misma preocupación se manifiesta en el draft, al alertar que “según esta lógica, quedaría abierta la cuestión de si incluso los individuos nacidos, incluidos los niños pequeños o los que padecen ciertas condiciones médicas o de desarrollo, merecen ser protegidos como «personas».” (Traducción libre) 

Por último, al referirse al draft de Dobbs, algunos han argumentado que con este fallo las mujeres se quedaron sin derechos constitucionales en EEUU. Este argumento es inadmisible pues los derechos de las mujeres no pueden quedar reducidos al acceso al aborto. Esto desconoce las luchas de mujeres valientes que han logrado que nosotras accedamos al voto, a puestos de dirección, a las universidades, entre otras. Y, por otro lado, desconoce las serias dificultades que aun requieren que levantemos nuestra voz y luchemos; por ejemplo, la brecha salarial, las dificultades especiales de las mujeres migrantes y de minorías étnicas, las afectaciones que generan las paternidades irresponsables, entre muchos otros. En nuestra consideración, la razón central de la lucha por la igualdad de las mujeres sigue intacta, debemos ser tratadas como lo que somos: ciudadanas libres, dignas y valiosas, y esta dignidad no depende de sí la CS de EEUU o la Corte Constitucional Colombiana crean un derecho al aborto.

A manera de colofón: La polarización y deshumanización en el debate sobre aborto ha llegado a tal punto que algunas palabras se han vuelto incómodas o incluso “censurables”. Un ejemplo reciente de esto es la palabra feto o fetus en inglés. En días recientes el New York Times aclaró a sus lectores que había cambiado una respuesta de su juego Wordle “a la mayor cantidad de jugadores que fue posible”, dado que la misma semana de la filtración del draft de Dobbs, la palabra “fetus” fue la solución al popular juego desarrollado por el periódico. Será que en este debate ¿se eliminará la palabra feto del diccionario? ¿Pensarán que el evitar o censurar esta palabra hará que los seres humanos no nacidos dejen de existir?