Las crecientes invocaciones a la ética en el derecho público: Entre la incertidumbre, la sospecha y la protección del estado de derecho

En el último año, he tenido el honor de colaborar con el proyecto IberICONnect como columnista por invitación de su equipo editorial, que persigue un equilibrio y una diversidad de firmas no siempre frecuente. En mis contribuciones me he ocupado de cuestiones que, en tono académico pero divulgativo o de transferencia hacia otras disciplinas y otras coordenadas geográficas, reflejan inquietudes que abordo en mis líneas de investigación y que en ocasiones constituyen todavía trabajos en curso. Dichas cuestiones se reconducen, en esencia, a tres aspectos: las transformaciones de la justicia administrativa (aquí, aquí y aquí), los desafíos jurídicos de la sociedad digital y los perfiles del Derecho Administrativo contemporáneo (aquí y aquí).  

En textos jurídicos o parajurídicos elaborados en todos estos ámbitos asoman con creciente intensidad invocaciones a la ética o a conceptos anejos, es decir, a cuestiones relacionadas con la conducta humana desde el punto de vista de la moral, de lo correcto y lo incorrecto. Y, en la mayor parte de los supuestos, a dichas referencias no viene anudada una identificación de un desvalor con una correspondiente consecuencia jurídica, es decir, no se produce su positivación, algo que puede producir cierta desazón al jurista positivista.  Esto acaece, por ejemplo, en los procesos de transformación digital y, en concreto, en los relacionados con la inteligencia artificial. Así, y entre múltiples documentos, puede citarse el primero de ellos que se ha elaborado en un marco institucional de carácter global: la Recomendación sobre la Ética de la Inteligencia Artificial de la UNESCO, adoptada en 2021. Siguiendo la estela de otros textos, de forma destacada los generados en el seno de la Unión Europea y del Consejo de Europa (como aquí, aquí, aquí y aquí), se afirma en la Recomendación que la misma “establece valores y principios comunes que guiarán la construcción de la infraestructura jurídica necesaria para garantizar un desarrollo saludable de la IA”. Una infraestructura, por cierto, que habría de derivar de una gobernanza asimismo global, en la línea propuesta por Leonor Moral Soriano.

Como he desarrollado con algo más de detenimiento en otro lugar, en esta realidad que presenta perfiles nuevos, en especial en lo concerniente a la inteligencia artificial y los neuroderechos, en ocasiones el Derecho camina a tientas, porque no se encuentran claramente identificados todos los problemas jurídicos que pueden surgir ni vislumbradas las respuestas. En este sentido, los principios éticos se erigen en faros guía – o “brújula moral”, en la acertada expresión de Adela Cortina – ante los dilemas que se presenten. Estos principios éticos – como la autonomía, la justicia, la explicabilidad, la beneficencia y la no maleficencia – conectan en buena parte con valores constitucionales clásicos, como la dignidad de la persona, pero presentan matices y un alcance que conviene positivizar para dotarles de eficacia y hacer frente al Ciberleviatán con instrumentos de Derecho positivo. De lo contrario, por ejemplo y como ha sido denunciado, la ética puede aparecer como una estrategia interesada opuesta a la regulación en aras a maximizar los beneficios económicos de algunas empresas tecnológicas y en detrimento de bienes y derechos del resto de partícipes en la sociedad digital. 

En cualquier caso, y pese a que es debatible y debatido a quién se aplica la ética en la inteligencia artificial (al ser humano que la utiliza o a la tecnología que la representa, la máquina o el robot), desde aquí se siguen las propuestas de quienes – como Cortina – entienden que, en todo caso, los principios éticos presuponen la humanidad y son, por ello, aplicados a seres humanos, a aquellos en este caso que han de tomar decisiones ayudados por instrumentos de inteligencia artificial o que han de programar los mismos. 

Distintas son las apelaciones a la ética en el funcionamiento general de las instituciones públicas, esto es, en el marco de las transformaciones del sector público y de la justicia (administrativa), si bien pueden encontrarse algunas conexiones, en la medida en que la inteligencia artificial, por ejemplo, se aplique en los procesos de toma de decisiones públicas, también las judiciales. Dichas apelaciones a la ética reflejan – no sin razón – una preocupación genuina y patente por la ejemplaridad de las instituciones, trasladando así el imperativo categórico individual al ámbito colectivo, conforme a la propuesta de Javier Gomá. Sin embargo, en ocasiones se suscitan interrogantes sobre la relación de estas invocaciones a la ética con el Derecho, dado que no siempre resulta evidente si dicha relación es de complementariedad, de solapamiento o de otra naturaleza. Es decir, se reproduce la zozobra del jurista positivista que ha de enjuiciar el comportamiento del empleado o cargo público conforme al citado marco con reglas claras y previsibles. Asimismo, también los sujetos afectados necesitarán claridad desde la óptica del principio de seguridad jurídica. La doctrina administrativista ya se ha preguntado en el pasado sobre la función de la ética pública en la Administración Pública (aquí y aquí) y sobre su normatividad. La cuestión adquiere ahora tintes renovados.

Desde una perspectiva positivista y de seguridad jurídica, la ocupación paulatina por la ética pública de espacios más propios de la normatividad habría de ser abordada con ciertas dosis de escepticismo y cautela, como sucedía también en el debate sobre la ética en la inteligencia artificial. Así, por ejemplo, la filósofa del Derecho Gema Marcilla ha analizado la creciente adopción de códigos éticos profesionales y códigos éticos para el ejercicio de cargos públicos, concluyendo que, si los códigos éticos comportan consecuencias en el ejercicio de la función pública, el Derecho no debe delegar en la ética pública, sino que compete al legislador dar solución a los problemas. 

Cabe recordar que en España – además de códigos de conducta o códigos deontológicos de corte más clásico y más propios del ámbito de la autorregulación – el Derecho positivo ha ido incorporando referencias equivalentes en textos normativos, incorporando consecuencias jurídicas ante su incumplimiento, si bien no siempre con la claridad deseable en su formulación. Así, entre otros textos, destaca la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, cuyo artículo 26 recogió en su día unos principios de buen gobierno aplicables a los altos cargos que “informarán la interpretación y aplicación del régimen sancionador regulado en este título”. Enunciados de este tipo se han sucedido desde entonces en otros textos, como en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, que supera el tratamiento del conflicto de intereses desde la estricta óptica del régimen de incompatibilidades e incorpora principios más amplios, de buen gobierno, en la línea señalada. Estos principios conectan con la noción más amplia de integridad, una noción que ha ido encontrando acomodo específico en sectores concretos del ordenamiento jurídico, en especial en lo concerniente a la gestión de caudales públicos y singularmente en el contexto de la contratación pública. (vid. el principio de integridad reconocido en el artículo 1.1. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público). 

En una (acertada) línea critica se ha posicionado la administrativista Mercè Darnaculleta, quien aborda la cuestión desde la impronta creciente de instrumentos internacionales que promueven la ética pública en relación con el mencionado concepto de integridad, así como con el de compliance o cumplimiento normativo, toda vez que, en síntesis, con ello se estaría proponiendo una ética pública economicista que preteriría valores o bienes de naturaleza no económica. 

Desde una óptica vinculada a la Ciencia de la Administración, la creciente presencia de la ética resultaría coherente con la transformación de un modelo administrativo de corte burocrático, pasando por otro gerencial o de management en los años 90 hasta llegar al actual modelo de buen gobierno, gobernanza y gobernabilidad, un modelo más abierto y con un esquema jurídico menos rígido. Este último ha sido estudiado por la doctrina administrativista española, que ha profundizado incluso en las neurociencias, los nudges o acicates, también para combatir la corrupción de la mano de la inteligencia artificial. 

En fin, desde hace unos años, la adopción de códigos de conducta o códigos éticos ha trascendido el sector público y los altos cargos para alcanzar también a un grupo particular de empleados públicos, los jueces, que desempeñan las funciones del tercer poder del Estado. Estos códigos se diferencian del régimen disciplinario ordinario existente, que sanciona los comportamientos debidamente tipificados en la normativa, y su razón última difiere de la general en el empleo público. Así, no se trata tanto de preservar la honestidad en el manejo de caudales públicos y en general en el ejercicio de las funciones – como se ha visto era el objetivo principal en el ámbito del ejecutivo -, cuanto de asegurar la independencia – y la imagen de independencia – en el ejercicio de la función. La ejemplaridad en este contexto conecta, por tanto, con la confianza en la independencia y la imparcialidad de la justicia, piezas esenciales del Estado de Derecho y cláusula de cierre del sistema. En casos más extremos estas preocupaciones enlazan también con los debates sobre la politización de la justicia en algunos países (entre otras muchas referencias, aquí, aquí o aquí) o, en general, sobre la excesiva influencia de los partidos políticos en la misma. 

El Derecho positivo en el ámbito nacional e internacional vela por la independencia judicial y contiene mandatos como el recogido en España en el artículo 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que obliga a “todos” a respetar la independencia de los Jueces y Magistrados. En este sentido, los Principios Básicos de Naciones Unidas sobre Independencia Judicial (1985) profundizan en los contenidos de dicho mandato ad extra (frente a interferencias externas al individuo), pero también ad intra, en relación con la actuación de cada miembro de la magistratura a título particular. Ello último es así, por ejemplo, cuando se requiere que las personas nombradas sean íntegras (Principio 10) o cuando se reconocen la libertad de expresión y el derecho de asociación, si bien preservando la dignidad de la función, así como la imparcialidad y la independencia del poder judicial (Principio 11).  

Desde esta perspectiva ad intra, este celo por preservar la independencia y la imparcialidad se ha ido concretando en principios éticos como los Principios de Bangalore sobre Conducta Judicial (2001), adoptados también en el seno de Naciones Unidas o, en el contexto europeo. En este marco, en España se adoptaron unos Principios de Ética Judicial en 2016, mientras que en 2019 se creó una Comisión de Ética Judicial, para cumplir lo dispuesto en el nuevo artículo 560.1.24ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial y así garantizar “el asesoramiento especializado a los jueces y magistrados en materia de conflictos de intereses, así como en las demás materias relacionadas con la integridad”. En el espacio iberoamericano existe también una institución semejante, que vela por la aplicación del Código Iberoamericano de Ética Judicial.

 Por su parte, desde la perspectiva ad extra, se ha de señalar que los regímenes disciplinarios de corte clásico pueden presentar en ocasiones un peligro para la independencia de jueces y magistrados en determinados Estados, desde luego si dicho régimen disciplinario es ejercido por un poder del Estado distinto, en particular el poder ejecutivo, pero también cuando se confiere el mismo a órganos u organismos sólo formalmente dotados de independencia  o cuando en el seno del poder judicial la potestad disciplinaria es ejercida, por ejemplo, en detrimento de voces discordantes para acallarlas o, en general, de manera que pueda violentar la mentada independencia, aun cuando sea ejercida por personas al servicio del mismo poder del Estado. En este marco se ha entendido que las aproximaciones desde la ética pueden ser más adecuadas.  

La ética pública, en consecuencia, aparece cada vez con mayor frecuencia en textos jurídicos y parajurídicos. Si bien puede ser una brújula moral relevante en tiempos de Derecho líquido y para humanizar una realidad jurídica matematizada, se ha de actuar con cautela y prudencia ante eventuales cantos de sirena que escondan en realidad fines distorsionadores y, en su caso, menos nobles o bien cuando la seguridad jurídica exija la intervención del Derecho positivo.