Cada vez son más claras las conexiones entre política fiscal y derechos humanos. La política fiscal es un vehículo para la recaudación de recursos que pueden mejorar la satisfacción de los derechos sociales. Además, la política fiscal tiene un potencial redistributivo que, cuando es progresiva y pone mayores cargas en quienes tienen más recursos, puede ayudar a corregir la desigualdad. Igualmente, ciertos impuestos selectivos pueden mitigar los impactos nocivos de ciertos productos o actividades en el medio ambiente o la salud pública.
La propuesta de reforma tributaria presentada por el gobierno de Gustavo Petro planteó novedades relacionadas con estas conexiones, suscitando debates intensos. El debate público sobre la política fiscal es positivo y deseable y es natural que algunos sectores se opongan a las medidas que perjudican sus intereses. Sin embargo, llama la atención el uso distorsionado de argumentos supuestamente basados en el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) respecto de medidas que, paradójicamente, buscan maximizar los efectos positivos de la política fiscal en dichos derechos. En este texto discuto dos de esos usos.
Los impuestos a las pensiones más altas y el derecho a la seguridad social
Una de las medidas más debatidas es el impuesto a las pensiones más altas. Múltiples voces – como la de la Procuraduría General de la Nación – se levantaron en contra de este impuesto argumentando que violaba el derecho a la seguridad social.
Empiezo por recordar el contenido de este derecho. Ninguno de los tratados que lo consagran incluye un derecho a que las pensiones no sean gravadas ni mucho menos a un monto específico. La Observación General 19 del Comité DESC destaca que la esencia del derecho, en el caso de las pensiones, es que todas las personas puedan tener una vida digna en ausencia de ingresos provenientes del trabajo en la vejez. En cuanto a los montos de las pensiones, lo que se requiere es que sean suficientes “en importe y duración” para lograr condiciones de vida adecuadas. Aún en un sistema contributivo, el derecho sólo exige que haya una “relación razonable” entre los ingresos, las cotizaciones abonadas y la cuantía de la prestación.
Resulta entonces llamativo e irónico que los titulares de las pensiones más altas invoquen con tanta fuerza un derecho que tiene un enfoque redistributivo y cuyo objetivo principal es asegurar que todas las personas, especialmente los más desaventajados, tengan condiciones de dignidad en la vejez o ante otras situaciones o adversidades. Las pensiones afectadas por el impuesto que se proponía están lejos de cualquier debate sobre la dignidad. Lo que buscan estos argumentos es que el derecho a la seguridad social pase de garantizar la dignidad a mantener el privilegio.
Pero aun pasando el mal trago de aceptar, en gracia de discusión, que el impuesto interfiere en algún contenido del derecho a la seguridad social, en todo caso, los tratados mencionados aceptan la posibilidad de restricción del derecho. Aunque con algunas particularidades en cada sistema – según el tratado y las metodologías de los órganos los interpretan y adjudican – las preguntas relevantes al momento de considerar la permisibilidad de una restricción son: si se basa en una ley; si persigue una finalidad legítima; y si supera un escrutinio sobre la proporcionalidad entre medios y fines.
Al estar incorporado en una reforma tributaria de carácter legal, la medida cumpliría con el requisito de legalidad. Tampoco es difícil justificar la legitimidad de los fines que persigue que, en general, están asociados a la redistribución. Si se busca una mayor recaudación para mejorar la situación de los grupos más vulnerables, este requisito estaría satisfecho. En contextos de grave desigualdad, esta finalidad sería no sólo legítima sino imperiosa. También cabría plantear que la mayor recaudación busca ampliar “el máximo de los recursos disponibles” en consonancia con las recomendaciones del Comité DESC a los Estados.
A riesgo de ofrecer titulares telegráficos, hay buenas razones para sostener que sería una medida proporcional. Las decisiones en materia de política fiscal son abordadas por el DIDH con alguna deferencia, lo que permite argumentar que, en principio, el escrutinio no debería ser demasiado estricto. Esto no impide elevar la intensidad cuando algún aspecto de la política fiscal incida de manera relevante en el goce de los derechos. Relacionado con lo anterior, un factor clave en este análisis es si las pensiones gravadas son efectivamente las más altas. Ello abonaría a la determinación de que la supuesta afectación a la seguridad social es leve y no amenaza sus contenidos esenciales. Además, la constatación de desigualdades intolerables o de falta de satisfacción mínima de los derechos sociales evidencia que en el otro lado de la balanza de una dudosa restricción (que es en todo caso leve), está un objetivo inaplazable.
En cuanto a la obligación de no regresividad, también es cuestionable que el impuesto sea deliberadamente regresivo pues difícilmente interfiere en algún contenido del derecho. Pero no sobra recordar que la obligación de no regresividad no es absoluta y admite justificación. Es común que las justificaciones de los retrocesos sean evaluadas con pautas y metodologías similares a las de las restricciones de derechos, por lo que lo dicho en el párrafo anterior sería una justificación suficiente de la medida.
Aunque no específicamente sobre impuestos, es importante traer a colación un caso peruano la Comisión Interamericana de Derechos Humanos validó la eliminación de un sistema de pensiones que mantenía privilegios y perpetuaba las brechas entre personas jubiladas.
Los impuestos saludables y la prohibición de discriminación indirecta
Pasando al segundo ejemplo, la reforma tributaria incluye los llamados impuestos saludables que buscan distintas finalidades. Por un lado, buscan desincentivar y reducir el consumo de bebidas y alimentos que son perjudiciales para la salud y constituyen un factor de riesgo del desarrollo de enfermedades no transmisibles (ENT). Esto tiene un efecto positivo tanto en el derecho a la salud como en la salud pública, pues al reducir la prevalencia de las ENT, también se reduce su altísimo costo para los sistemas de salud. No sobra recordar que la reducción de las ENT es una meta de la Agenda 2030 sobre desarrollo sostenible. Además, esta medida genera un recaudo adicional que puede ser asignado por ejemplo a los componentes preventivos del sistema de salud o a subsidios que favorezcan la asequibilidad de alimentos más saludables. Estos impuestos tienen una serie de aspectos técnicos que exceden este texto, pero sobre los cuales la Organización Panamericana de la Salud ha orientado a los Estados.
Esta medida también tiene opositores, especialmente la industria de alimentos y bebidas no saludables. Un argumento recurrente es que el impuesto saludable perjudica desproporcionadamente a los más pobres y por ello sería indirectamente discriminatorio.
Lo primero que se impone es la necesidad de desenmascarar este argumento. La industria y sus muchos representantes en los poderes del Estado, disfrazan el intento de mantener sus ganancias de una recién nacida preocupación por los más vulnerables. Y digo recién nacida porque antes de los debates sobre este impuesto, no se le vio a la industria mayor preocupación por el real y más grave impacto adverso de su actividad económica: el hecho incontrovertible de que las ENT afectan desproporcionadamente a las personas en situación de pobreza. Esta es la verdadera discriminación indirecta que debería estar en el centro del debate y que este impuesto busca reducir.
Por otra parte, para que sea posible hablar de discriminación indirecta, es necesario demostrar que una medida aparentemente neutral tuvo un impacto adverso desproporcionado en un grupo protegido por las normas antidiscriminatorias. En ese sentido, sería necesario identificar lo “adverso” del impacto. Es cierto que el incremento del precio de estos productos puede afectar mayormente a las personas más pobres, quienes los consumen en gran parte por su asequibilidad. Sin embargo, el impacto de la medida debe ser analizado integralmente, siendo clave resaltar los impactos positivos en la mejora en su salud y productividad y en la reducción del gasto individual en salud, por mencionar algunos.
Es importante aclarar también que anticipar un impacto adverso – aun temporal – de una medida, no significa que deba ser necesariamente descartada. Una forma de prevenir la discriminación indirecta es la adopción de medidas deliberadas de compensación. Por ejemplo, si el impuesto saludable está acompañado de medidas como las relacionadas con mejorar la asequibilidad de alternativas más saludables.
En estos días se conocerá el texto definitivo de la reforma tributaria conciliada en el Congreso. Lamentablemente y a pesar de la debilidad de los argumentos en contra, el gobierno cedió a las presiones de los más privilegiados y poderosos, excluyendo el impuesto a las pensiones más altas. Los impuestos saludables sí se mantienen, aunque con concesiones importantes. A pesar de que estos componentes de la reforma tributaria tenían un fuerte sustento en los derechos humanos, las distorsiones de los argumentos con base en dichos derechos lograron, al menos en parte, su cometido. Es un llamado de atención para el futuro.
Directora asociada de la Iniciativa de Salud y Derechos Humanos del Instituto O'Neill y profesora adjunta de Derecho en la Universidad de Georgetown. Ha formado a funcionarios estatales de varios países en materia de derecho internacional de los derechos humanos y ha llevado a cabo cursos de capacitación para defensores de los derechos humanos y organizaciones de la sociedad civil. También imparte clases en programas de maestría y especialización en varias facultades de derecho e instituciones de América Latina.
Antes de incorporarse al Instituto O'Neill, Serrano-Guzmán fue abogada en la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, donde dirigió casos de la etapa de fondo relativos a los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos y supervisó la preparación de los informes de fondo. También fue responsable del litigio de los casos presentados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Serrano-Guzmán actuó como asesora legal de la CIDH en casos contenciosos del derecho internacional de los derechos humanos, incluyendo casos de graves violaciones a los derechos humanos, justicia transicional, pena de muerte, derecho a la salud, discriminación por orientación sexual, derechos de los pueblos indígenas, defensores de los derechos humanos, derechos de los niños y adolescentes, derechos de los migrantes, violencia de género y salud reproductiva.
Serrano-Guzmán se licenció en Derecho en Colombia, en la Universidad Autónoma de Bucaramanga. También tiene un máster en estudios jurídicos internacionales con un certificado en derecho internacional de los derechos humanos por el Georgetown University Law Center y un máster en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Actualmente es candidata al doctorado en Derecho en el Georgetown University Law Center.
