“Nuevo” proceso constituyente chileno: ¿lecciones aprendidas?

El pasado 12 de diciembre, catorce partidos políticos y tres movimientos políticos suscribieron el llamado Acuerdo por Chile (o Acuerdo 12D) que establece las bases del “nuevo” proceso constituyente chileno. El Acuerdo, y la reforma constitucional habilitante recién aprobado que lo materializa (Boletín N° 15.615-07, refundido) consagran, entre otros, y primero, las instituciones fundamentales del proceso: una Comisión Experta de 24 personas de destacada trayectoria público y/o privada, designadas sobre la base de la representación de las fuerzas políticas en el Congreso; un Consejo Constitucional, de 50 miembros electos por la ciudadanía bajo las reglas de elección del Senado (a lo que se sumarán uno o dos escaños reservados indígenas supernumerarios); y un Comité Técnico de Admisibilidad     (CTA), compuesto por 14 juristas de prestigio, nominados por la Cámara de Diputados y ratificados por el Senado. Los tres órganos son paritarios. Segundo, las doce “Bases constitucionales”, tales como consagrar un Estado Social y Democrático de Derecho con provisión progresiva y mixta de derechos sociales, un Estado unitario y descentralizado, o un conjunto mínimo de autonomías constitucionales (Banco Central o Contraloría), obligatorias para los redactores de la propuesta de nueva Constitución y resguardadas por la CTA. Tercero, una secuencia de tres pasos de redacción de la propuesta de nueva Constitución, que sigue en buena parte la lógica del proceso bicameral legislativo chileno (y sus controles), comenzando con un anteproyecto elaborado por la Comisión Experta, su posterior discusión por el Consejo Constitucional (aprobando, rechazando, modificando tales reglas o agregando nuevas), y un informe de la Comisión respecto del texto final del Consejo, que deberá ser analizado por este último previo a la votación global final de la propuesta de nuevo texto. Cuarto, un conjunto de límites procedimentales y sustantivos a la labor de los órganos corredactores (las Bases constitucionales siendo los más importantes límites sustantivos). Finalmente, se prevé un plebiscito ciudadano ratificatorio de la propuesta de nueva Constitución.

Desde la perspectiva del derecho comparado podría no entenderse la complejidad (y los excesos) de este diseño -salvo quizás por la experiencia del segundo proceso constituyente de Kenia conducente a la Constitución de 2010-. Pero la explicación de este diseño tiene un elemento contextual y político ineludible: por un parte, el estrepitoso fracaso de la Convención Constitucional y la propuesta de nueva Constitución por ella planteada, rechazada en plebiscito de 4 de septiembre pasado por un 62%, bajo voto obligatorio y que en buena parte, fue un plebiscito contra el Gobierno Boric; y, por el otro, por la composición de fuerzas políticas en el Congreso Nacional, de marcada tendencia conservadora.

En principio, podría esperarse que esta arquitectura fuera una respuesta reflexiva a los excesos de la Convención Constitucional y sus errores de diseño, dando cuenta de las lecciones aprendidas de tal fracaso. Con todo, diversos juristas y académicos han venido formulando una serie de observaciones y críticas a este diseño, tanto en el plano normativo, como en términos del diseño procedimental, de las que es bueno tomar nota. 

Así, desde el punto de vista normativo, se ha advertido que un proceso de esta naturaleza, marcado por las 12 Bases constitucionales, corre el riesgo de transformarse en una mera reforma constitucional (Gómez), limitando, por lo demás, definiciones y modificaciones sustantivas en temas tan relevantes como nuestro problemático sistema político (Correa). Peña ha cuestionado el rol excesivo que se asigna a los expertos, diseño y secuencia que imitaría al de la génesis de la Constitución de 1980 en dictadura (que se inicia con una comisión asesora), con el potencial de dañar severamente la legitimidad democrática del proceso y de la nueva Constitución. El sobredimensionamiento del rol de los expertos también ha sido examinado críticamente por Sierra. Es que los expertos tienen un rol importante, medular, no reemplazando, compitiendo o desnaturalizando la legitimidad democrática fundamental del proceso y el órgano constituyente, sino contribuyendo con su auctoritas (y no por su potestas). Es la calidad de su trabajo técnico, su capacidad de fomentar mayor deliberación, promover soluciones creativas y acuerdos ahí donde los grupos políticos fracasen o se entrampen, donde asoman sus virtudes y ventajas. 

En segundo lugar, desde el punto de vista de los problemas de diseño procedimental, destacan las observaciones y críticas formuladas por Henríquez, las de un grupo de profesores/as de la Universidad de los Andes, o las de Sierra, Granese y Fuenzalida, por nombrar algunas, en aspectos tales como los estatutos diferenciados de los integrantes de la Comisión Experta, el Consejo Constitucional y el CTA; los mecanismos de interacción entre la Comisión y el Consejo; el esquema de asignaciones y asesoría a los integrantes del Consejo; entre otros. En este ámbito, yo mismo he planteado diversas observaciones (ver acá, acá y acá), y quisiera profundizar en solo una de estas: el nuevo diseño constituyente podría no ser favorable a los consensos; más bien se centra excesivamente en generar una serie de puntos de veto, incentivando la posibilidad de bloqueo y escenarios no cooperativos entre la Comisión y el Consejo. 

Ejemplos de lo anterior, la posibilidad de que 2/5 de expertos acudan ante el CTA para resguardar las doce Bases constitucionales, agravado por el hecho de que el CTA resuelva por mayoría absoluta (la regla de decisión más baja en todo el diseño); el que el Consejo deba básicamente trabajar sobre al anteproyecto de la Comisión (aunque en la tramitación de la reforma se flexibilizó esto, permitiendo agregar elementos adicionales); un informe de evaluación de la Comisión Experta respecto de la propuesta del Consejo Constitucional (generando incentivos para la que Comisión insista sobre su anteproyecto original); incentivar, como regla general, para los temas controversiales, una comisión mixta entre integrantes del Consejo y la Comisión, quedando ambas instituciones en dicha comisión con igualdad de armas, con todos sus integrantes con derecho a voto y que, quedando como regla default, de no alcanzarse el quórum de 3/5 para llegar a acuerdos en la comisión mixta, la Comisión Experta deba proponer una nueva regla (generando, en consecuencia, pocos incentivos para llegar a acuerdos en la mixta); entre otros.

Así las cosas, ahí donde la Convención Constitucional buscó apartarse de reglas pro-consensos, buscando maximizar la regla de mayoría, el Acuerdo 12D y la reforma habilitante, ponen el énfasis en los puntos de veto. En otras palabras, un mal se enfrenta con un mal de signo contrario. Por lo demás, esta estrategia puede quizás operar de manera eficiente para preservar el statu quo (paralizar o retardar reformas), sin embargo, esta estrategia no parece racional ni eficiente para aprobar un nuevo texto o forjar consensos estables en el tiempo. La estrategia (conservadora) de forzar por esta vía una reforma constitucional de facto puede ser a la larga demasiado costosa.  

Durante el proceso constituyente recientemente fallido, varios académicos promovimos distintos diseños procedimentales pro-acuerdos para favorecer grandes consensos, especialmente a la hora de discutir acerca del Reglamento General de la Convención (los que terminaron siendo siete en total, para diversos temas, ridículamente extensos). Por ejemplo, importar, ajustando a nuestra realidad, la regla de consenso suficiente sudafricana (ver García y Verdugo). A la base de propuestas como estas se encuentran una serie de esfuerzos de autores como Negretto (2020) o Horowitz (2021) que han venido hace bastantes años, estudiando procesos constituyentes comparados y ofreciendo evidencia que trata de mostrar las ventajas y directrices específicas de cómo lograr procesos constituyentes que sean inclusivos y exitosos (para lograr los objetivos propuestos por la comunidad política específica que se embarca en uno). Por ejemplo, Horowitz, ha enfatizado la importancia de las dos dimensiones del consenso. Por un lado, la vinculada a la estructura esencial de la comunidad política, buscando generar un set de instituciones políticas que promuevan una democracia estable y reduzcan el conflicto, acordando las reglas que aseguren la convivencia político-democrática y eviten la dominación de un grupo sobre otros (especialmente minoritarios en casos de sociedades divididas), lo que permite aumentar la base de legitimidad social del pacto político. Por el otro, el consenso como regla de decisión, que requiere inclusión y pluralismo. Pero ello requiere de un diseño que promueva los acuerdos y minimice, o delimite, los ámbitos de negociación transaccional de intereses entre las diversas facciones. Porque la inclusión, persuasión y deliberación que están a la base del consenso permiten construir acuerdos sustentables y permanentes en el tiempo. Por el contrario, las transacciones y votaciones estrechas en temas controversiales y divisivos suelen generar claros ganadores y perdedores, y si los perdedores creen que al final del proceso han perdido excesiva e injustamente, su lealtad con el proceso se puede transformar más temprano que tarde en desafección y revisión de lo acordado.

Junto con celebrar el Acuerdo 12D y el que Chile se esté dando una segunda oportunidad para elaborar un nuevo pacto político, merecen ser objeto de mayor reflexión aquellas preocupaciones, observaciones y críticas, tanto en el plano normativo como en el diseño procedimental del nuevo proceso, orientadas a generar las mejores condiciones para que este llegue a buen puerto, con credenciales de legitimidad democrática impecables, basado en la búsqueda de amplios consensos, inclusivos, evitando con ello repetir los errores de la Convención pasada, sus excesos y defectos, pero ahora con signo contrario. 

Cita recomendada: José Francisco García, « “Nuevo” proceso constituyente chileno: ¿lecciones aprendidas?», IberICONnect, 20 de enero de 2023. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2023/01/nuevo-proceso-constituyente-chileno-lecciones-aprendidas/