Sobre la relación entre el derecho y la política en la Suprema Corte de los Estados Unidos. A propósito de la inconstitucionalidad de las acciones afirmativas.

En la sentencia de los casos Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College (2023) Students for Fair Admissions, Inc., v. University of North Carolina (2023), la Suprema Corte de Estados Unidos declaró inconstitucionales las acciones afirmativas implementadas por la Universidad de Harvard y la Universidad de Carolina del Norte en favor de minorías como afrodescendientes, hispanos, entre otros. en sus procesos de admisión. Dichas acciones afirmativas no eran cuotas reservadas sino un plus para los integrantes de dichas minorías. La Corte las declaró inconstitucionales considerando que las acciones afirmativas violan el derecho a la igual protección de la ley que garantiza la 14ª Enmienda y el título VI de la Ley de Derechos Civiles de 1964. 

En esta entrada haré una reflexión, como un observador externo, sobre la relación que existe entre el derecho y la política en dicha sentencia de la Suprema Corte de EEUU. Me parece importante hacer esta reflexión para nuestro contexto, pues solemos repetir acríticamente que los tribunales son “las sedes del derecho” al cual debe someterse la política, como si la argumentación que utilizan y las decisiones que toman los tribunales debieran y pudieran permanecer inermes a la política. En mi opinión, la sentencia que hoy comento y el contexto en que se toma, muestran claramente que la relación entre derecho y política es algo más compleja.

En el caso Grutter v Bollinger (2003), precedente relevante que reconoció la constitucionalidad de las acciones afirmativas en la educación superior siempre y cuando tengan como fin lograr la diversidad en las instituciones educativas, se estableció que las acciones afirmativas debían tener un límite temporal (en ese momento se propuso 25 años) y, por ende, en algún futuro podrían ser declaradas inconstitucionales. Ese futuro, que ahora sabemos no era tan lejano, ha llegado.  

Ahora bien, lo interesante es que ha llegado no porque las condiciones de exclusión de las minorías sociales en los EEUU hayan cambiado y ahora sí tengan una sociedad igualitaria en la que tengan las mismas oportunidades para acceder a las universidades. De hecho, en la opinión mayoritaria escrita por el Chief Justice Roberts, no hay ningún intento de justificar la decisión basándose en la inclusión estructural de facto de las minorías sociales. Lo que hay es una justificación basada en la idea de que la Constitución es ciega al color de la piel (colorblindness) y, por tanto, las universidades no pueden dar ningún “beneficio” en atención a la raza en sus procesos de admisión.

Desde un punto de vista jurídico, esta sentencia nos pone sobre la mesa dos visiones opuestas sobre el papel del derecho constitucional para lograr la igualdad de hecho y cómo es que el “mérito” es o no dependiente de las condiciones sociales pasadas y presentes en las cuales una persona nace, crece y se desarrolla. Por un lado, a la mayoría de justices no le preocupa si se ha logrado o no una igualdad de hecho entre los grupos con diverso origen étnico, sino salvaguardar la igualdad formal, mientras que para la minoría de justices la desigualdad de hecho de los afrodescendientes y otras minorías sociales es una de las razones principales para estar a favor de las acciones afirmativas; desigualdad que busca demostrar citando estadísticas que muestran las desventajas que siguen sufriendo.

De la misma manera, hay una visión distinta sobre la relevancia o no de las condiciones sociales pasadas y presentes, como el papel que tiene la raza, para adquirir y lograr los méritos necesarios para la admisión en las universidades. Mientras que la mayoría considera que el mérito está en el “coraje y la determinación” de cada individuo para superar la discriminación racial, la minoría considera que los obstáculos para adquirir y lograr los “méritos” para entrar a las universidades son históricos y estructurales y, por ende, una igual protección tiene que tomar en cuenta esos obstáculos. Es decir, si las estructuras sociales son adversas para que los integrantes de ciertos grupos raciales adquieran esos méritos. se justifica que se tomen medidas de acción afirmativa basadas en la raza para compensar la desigualdad derivada de la misma.

Jurídicamente también resulta interesante el escrutinio que se utiliza en la sentencia. Siguiendo sus precedentes, la mayoría y la minoría utilizan un escrutinio estricto para analizar las acciones afirmativas, pues se trata de una distinción basada en la raza, aun y cuando se trate de una medida que favorece a las minorías raciales. Este escrutinio o control constitucional más exigente demanda que la medida tenga un fin imperioso y que la medida esté estrechamente encaminada a conseguirlo. Ahora bien, para la mayoría los objetivos que dieron las universidades no logran superar el escrutinio estricto, pues los tribunales no pueden evaluar el logro de los fines buscados, tales como formar a los futuros líderes, permitir la adquisición de conocimiento derivado de la diversidad, promocionar un robusto mercado de las ideas, y preparar ciudadanos involucrados y productivos. Asimismo, estimaron que las medidas empleadas no tienen una relación estrecha con dichos fines, pues las categorías raciales utilizadas son muy amplias, v. gr. “Asiáticos”, arbitrarias, v. gr. “Hispanos”, o subinclusivas, v. gr. omiten estudiantes del medio oriente. 

Como se sabe, la aplicación de un escrutinio estricto para medidas que favorecen a las minorías sociales atiende a un paradigma “anticlasificación”, es decir, que mira con sospecha cualquier clasificación con base en raza, origen étnico, género, u otra categoría sospechosa, por lo que debe ser analizada con un escrutinio estricto o intermedio (según el caso), sin importar si se trata de una medida que favorece o perjudica a la minoría social. Por el contrario, para un paradigma “antisubordinación”, solo debe someterse a escrutinio estricto aquellas medidas que perjudican a una minoría desaventajada, no así a las que las favorece, pues de acuerdo con este último paradigma los escrutinios estrictos o intermedios existen para combatir la subordinación de ciertas minorías sociales. 

Aunado a lo anterior, la mayoría consideró que las acciones afirmativas incurren en estereotipos del tipo “todos los integrantes de determinada raza tiene X punto de vista”; que las acciones afirmativas perjudican a otra de las minorías, pues se trata de un juego de suma cero, en los que algunos ganan y otros pierden (en el caso los asiáticos), además no se vislumbra un punto final en el uso de las acciones afirmativas, como lo mandaba el precedente Grutter. 

Ahora bien, este análisis jurídico de la decisión sería incompleto si pasáramos por alto la cara política de la sentencia. Las sentencias de los tribunales supremos o constitucionales que interpretan e implementan constituciones son una moneda que tiene dos caras, la legal y la política. Como ya dije, la cara jurídica de la decisión está en el texto de la 14ª Enmienda y su interpretación, en el uso de un escrutinio estricto de análisis constitucional, en la discusión sobre el respeto al precedente, y el empleo de distintos métodos de interpretación constitucional, v. gr. originalismo u otros métodos. 

Por otro lado, la cara política de la decisión nos recuerda que se trata del cambio de un precedente, justificado en distintos argumentos constitucionales, y derivado de una diferente conformación de un tribunal, pensada y fraguada hace muchos años por el Partido Republicano. En efecto, el futuro llegó a la Corte y las acciones afirmativas en la educación superior han sido declaradas inconstitucionales, porque hay una nueva mayoría conservadora que tiene una opinión diversa y ha decidió cambiar su precedente (en la conformación de esta mayoría no puede obviarse la obstaculización ilegítima por el Partido Republicano para que en 2016 el presidente Obama designara como Justice a Merrick Garland). Así lo dicen las justices liberales Jackson, Sotomayor y Kagan en su voto de minoría: “En el fondo, seis miembros no electos de la mayoría de hoy revierten el statu quo basándose en sus preferencias políticas sobre lo que la raza debería ser en los Estados Unidos, pero que no es, y en su preferencia superficial de ser ciegos al color de la piel en una sociedad en la que la raza siempre ha importado y continúa importando como cuestión de hecho y de derecho”. 

Y así como hace algunos años en el caso Obergefell que reconoció la constitucionalidad del matrimonio igualitario, en su voto disidente el Justice (conservador) Scalia acusaba a la mayoría de la Corte de quitar al pueblo una decisión que le correspondía tomar a través de sus órganos de representación popular, el día de hoy la minoría liberal de la Corte resalta que una mayoría de seis jueces “no electos” revierte un precedente sin razones suficientes para hacerlo.

¿Esto significa que debemos perder la confianza en los tribunales supremos o constitucionales? No, lo que significa es que a la luz del diseño institucional existente para la designación de justices en EEUU, es predecible que si cambia la política también cambie el derecho, aun cuando en los casos en que existe un precedente esperemos una justificación especial y más robusta. De esta manera, al analizar sus sentencias no debemos seguir creyendo ingenuamente en la apoliticidad de su papel y en la subordinación de la política al derecho. Si algo nos recuerda esta decisión es que la política y el derecho tienen una relación estrecha y más compleja.