La necesaria reforma del artículo 135 de la Constitución mexicana

Desde 1982, en México hemos tenido un altísimo número de reformas constitucionales de amplio espectro, lo que Francisca Pou y Andrea Pozas llaman atinadamente la dinámica hiper reformista. Las reformas pueden ser iniciadas por los sujetos previstos en el artículo 71 de la Constitución y deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 135, el cual prevé: “que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México”. Esta dinámica ha dado pie a un constitucionalismo desatado (Pou dixit) y de corto plazo que exige un cambio de arquitectura constitucional, pues en buena medida deriva de un deficitario procedimiento de reformas.

La academia ha buscado y brindado diversas explicaciones de esta dinámica, pues aún con el advenimiento del multipartidismo y de la alternancia en el poder que se dio durante la transición democrática, que hubieran predicho una reducción en el número de reformas, éstas no se han detenido. Más allá de estas iluminadoras explicaciones, la dinámica de reformas presenta dos problemas estructurales para el constitucionalismo mexicano.

Por un lado, tenemos un problema para el estado de derecho, que requiere de cierto grado de estabilidad de las normas, previsibilidad en la aplicación del derecho y conocimiento por parte de sus destinatarios. De acuerdo con Richard Albert, uno de los propósitos formales de las reglas para reformar las constituciones es precisamente la predictibilidad del derecho constitucional (p. 44). Sin embargo, la dinámica de reformas hace esto imposible.

Por otro lado, esta dinámica de reformas presenta un problema para la democracia, pues a la luz de las reglas establecidas en el artículo 135 de la Constitución y de su aplicación práctica, se ha convertido en un procedimiento utilizado por los representantes populares sin necesidad de escuchar los intereses y preferencias de la ciudadanía. Además, como argumenté en otro trabajo con Micaela Alterio, no contribuye a la generación de una cultura constitucional popular, es decir, una en la que cualquier persona pueda conocer, comprender y apropiarse de su Constitución. De esta manera, siguiendo a Albert, el artículo 135 no cumple con uno de los propósitos funcionales de las reglas de reforma, es decir, involucrar a la ciudadanía en la toma de decisiones y elevar la atención pública y la deliberación sobre los temas objeto de reforma (p. 46).

Adicionalmente, esta dinámica de reformas ha generado un tercer problema de violación de derechos humanos al incorporarse a la Constitución las figuras del arraigo y la prisión preventiva oficiosa, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la CoIDH, ninguna de estas figuras respeta la presunción de inocencia y la libertad personal.

Ante los tres problemas que suscita la dinámica de reformas, existen al menos dos respuestas “formales” posibles. La primera consiste en incorporar expresamente a la Constitución o que la Suprema Corte decida llevar a cabo un control judicial de las reformas constitucionales, ya sea ex ante o ex post. La segunda, de mayor alcance y más democrática (pues seguiría siendo un ejercicio de autogobierno colectivo), consiste en modificar nuestro procedimiento de reforma constitucional previsto en el artículo 135, para pausar la discusión y aprobación de las reformas e incorporar un mecanismo de participación popular directa en el procedimiento.

Dicho esto, si empezamos por la primera respuesta, recordemos que en nuestro ordenamiento no está previsto algún tipo de control judicial para las reformas constitucionales. De hecho, el artículo 61, fracción I de la Ley de Amparo prevé una causal de improcedencia del juicio para este tipo de impugnaciones y la Suprema Corte no ha declarado su inconstitucionalidad. Asimismo, si bien en las acciones de inconstitucionalidad y en las controversias constitucionales no hay una causal de improcedencia expresa, la Suprema Corte ha interpretado que las reformas no son objeto de control -procedimental o material-, por lo que hasta el día de hoy no se ha dado ningún tipo de revisión judicial del procedimiento o de sus resultados.

Sin embargo, en septiembre de 2022 la Suprema Corte discutió en la acción de inconstitucionalidad 130/2019, la posibilidad de declarar la inconvencionalidad del art. 19, párrafo segundo de la Constitución a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la porción normativa que establece la prisión preventiva oficiosa o automática, al considerarla una restricción constitucional inconvencional. La consecuencia de la inconvencionalidad, según el proyecto presentado por el Ministro Aguilar Morales (que no fue aprobado por la mayoría), sería la inaplicación de la Constitución. Para ello, el proyecto contenía un test de inconvencionalidad de las restricciones constitucionales a los derechos humanos que serviría para evaluar si debe inaplicarse una restricción constitucional.

Esta propuesta se hizo y se discutió unos meses antes que la CoIDH dictara las sentencias de los casos Tzompaxtle Tecpile y García Rodríguez y Reyes Alpízar, buscando evitar la condena al Estado mexicano. Sin embargo, esta propuesta y otra similar posterior que hacia una interpretación conforme de la prisión preventiva oficiosa no fueron aprobadas, por lo que el Estado fue condenado por la CoIDH a ajustar su derecho interno para derogar el arraigo y la prisión preventiva oficiosa. Como consecuencia, la Suprema Corte abrió expedientes para dar cumplimiento a dichas sentencias en lo que corresponde al Poder Judicial de la Federación y es previsible que se reabra la discusión sobre el control de esas figuras.

Desde mi punto de vista, resulta loable que en nuestro contexto se haya propuesto controlar la convencionalidad de las restricciones constitucionales como un último recurso ante disposiciones abiertamente contrarias a los derechos humanos. Ahora bien, hay que notar que existen diferencias importantes entre la propuesta de declarar la inconvencionalidad de las restricciones constitucionales y controlar reformas constitucionales inconstitucionales.

Esto último lo han hecho, por mencionar dos ejemplos, la Suprema Corte de la India con la justificación de proteger la estructura básica de la Constitución o la Corte Constitucional de Colombia evitando la sustitución de la Constitución a través del procedimiento de reforma. Una de las diferencias entre ambos ejercicios de control, es que el control de las reformas constitucionales por inconstitucionales busca proteger diversas instituciones esenciales previstas en la propia constitución, como es la división de poderes, los derechos fundamentales, valores o principios fundamentales; mientras que el control de convencionalidad de las restricciones busca proteger exclusivamente los derechos humanos en situaciones excepcionales en las que se considera que la regulación constitucional vulnera la Convención según la interpreta la Corte Interamericana y cuando ésta ha condenado al Estado mexicano.

Ahora bien, la inconvencionalidad de las restricciones a derechos humanos es una respuesta limitada ante los problemas que plantea la dinámica de reformas y, por tanto, debe pensarse en una modificación al procedimiento previsto en el artículo 135. Esto es así, pues la actual dinámica de reformas deriva, en buena medida, de una deficiencia en la arquitectura constitucional y la incorporación a la Constitución de la prisión preventiva oficiosa y del arraigo son solo muestras de ese problema más complejo, que desafortunadamente no se soluciona con el control de inconvencionalidad de las restricciones constitucionales.

Desde mi punto de vista, no se soluciona porque el objeto de control solo serían las restricciones constitucionales que violan derechos humanos previstos en la Convención, y la dinámica de reformas no solo genera amenazas a los derechos, sino también plantea problemas de estado de derecho y problemas democráticos. Además, porque aún con el control de convencionalidad en situaciones excepcionales, los órganos que participan en el procedimiento seguirán teniendo la potestad de reformar la Constitución sin frenos que les obliguen a pensar dos veces la incorporación de figuras como el arraigo o la prisión preventiva oficiosa. Y así, el día de mañana se podrán incorporar otras figuras potencialmente violatorias de derechos.

El problema es que el procedimiento previsto en el artículo 135 de la Constitución da vía a un constitucionalismo desatado y de corto plazo, que permite incorporar figuras que responden a coyunturas y situaciones urgentes que son abordadas o supuestamente solucionadas con una reforma constitucional. Este procedimiento no obliga a una reflexión pausada y no tiene mecanismos de participación popular, como sería establecer un período mínimo de tiempo que debe transcurrir entre el inicio del procedimiento y la aprobación final, discusión por dos legislaturas diferentes o su aprobación en referéndum, respectivamente.

Por esta razón, es momento de redoblar nuestros esfuerzos en pensar cómo modificar un procedimiento de reforma constitucional copiado de la Constitución de 1857. Un procedimiento que fue diseñado en el Siglo XIX cuando no se contaba con la doctrina detallada y la experiencia comparada que hoy sí tenemos sobre los distintos tipos de procedimientos de reforma constitucional, que además excluyó expresamente la participación directa de la ciudadanía y, por tanto, no es compatible con la participación democrática directa que hoy demandamos los ciudadanos y las ciudadanas. Lo que está en juego es la legitimidad de la Constitución.

Cita recomendada: Roberto Niembro O., «La necesaria reforma del artículo 135 de la Constitución mexicana», IberICONnect, 8 de agosto de 2023. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2023/08/la-necesaria-reforma-del-articulo-135-de-la-constitucion-mexicana/