La reciente declaratoria de emergencia para la Guajira colombiana ¿un mecanismo transformador o un riesgo autoritario?

El pasado 2 de julio, el presidente de Colombia Gustavo Petro expidió el Decreto 1085 de 2023, por medio del cual se declara el Estado Emergencia, Social Ecológica (EESE) en el departamento de la Guajira, ubicado en el extremo sur del país. La EESE es uno de los tres estados de excepción previstos en la Constitución colombiana y otorga facultades extraordinarias el presidente durante el tiempo en que este en vigor. 

Esta columna pretende contextualizar el uso del mecanismo extraordinario en el sistema constitucional colombiano, descender a los argumentos y contra argumentos que presenta el decreto en cuestión y explicitar algunas preguntas que deja el uso del Estado de emergencia, dentro de la coyuntura actual del Gobierno Petro y las perspectivas que arroja para el resto de su mandato.

El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en la Constitución colombiana

La Constitución colombiana de 1991 diseccionó el anterior y temible Estado de Sitio que preveía la Constitución de 1886 en tres distintos estados de excepción. Uno de ellos, corresponde a la EESE que está previsto en el artículo 215. Este dispone que cuando ocurran supuestos distintos a los guerra exterior o conmoción interior que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días.

Durante este tiempo, el presidente podrá expedir decretos con fuerza de ley destinados a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Por mandato constitucional, estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de EESE y, podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.

El Control constitucional de los Decretos Legislativos

Además de precisar los supuestos de hecho y las facultades que otorga cada uno de los tres estados de excepción, el constituyente de 1991 dispuso del control judicial, automático e integral de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción por parte de la Corte Constitucional. Este ha sido, sin lugar a duda, el control más eficaz que contiene la Constitución colombiana para evitar el abuso constante que se dio de los estados de excepción durante el siglo XX.

Según el artículo 241 constitucional, le corresponde a la Corte Constitucional decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. En interpretación de esta norma, la Corte ha señalado a lo largo de su jurisprudencia que debido a la alteración excepcional que supone de las competencias institucionales los estados de excepción, el control que debe ejercerse sobre los decretos legislativos, incluyendo el que lo declara, deberá ser tanto de los requisitos formales como sustanciales que dispone la Constitución. Así, su control no deberá limitarse a constatar la firma del presidente y de todos los ministros o si se dispone de un ámbito territorial en el decreto, sino que incluye verificar objetivamente los presupuestos materiales o sustantivos que justifican las medidas de excepción. 

Sobre los requisitos sustantivos, en la última sentencia al respecto, la Corte Constitucional  afirma que estos comprenden: (i) presupuesto fáctico: la declaración debe responder a hechos sobrevinientes y extraordinarios distintos de los previstos en los otros estados de excepción, que perturben o amenacen el orden económico, social y ecológico o que constituyan grave calamidad pública; (ii) presupuesto valorativo: la perturbación o amenaza debe ser grave e inminente, explicando las razones que lo sustentan; (iii) presupuesto de necesidad o insuficiencia de las medidas ordinarias: deben explicarse las razones por las cuales los hechos que dan lugar a la declaratoria de la EESE no pueden ser conjurados mediante el uso de las atribuciones ordinarias de la autoridades estatales; y (iv) otras prohibiciones constitucionales, las cuales incluyen, suspender los derechos fundamentales, desmejorar los derechos sociales de los trabajadores o la interrupción del normal funcionamiento de las ramas y demás órganos del Estado, entre otras. El incumplimiento de cualquiera de estos preceptos conduce a la inexequibilidad de la declaratoria de EESE, tal y como ha ocurrido antes. 

Los argumentos del Decreto 1085 de 2023

Como se dijo, el Decreto 1085 de 2023 tiene como objeto declarar y activar el EESE en el departamento de la Guajira. Por lo tanto, en las 33 páginas que lo componen, el presidente y todos sus ministros, se vuelcan a justificar los ya mencionados presupuestos para superar el test de la Corte y proceder a dictar los Decretos Legislativos que la desarrollen. En cuando al presupuesto fáctico, el decreto se basa en la dramática situación que afrontan los habitantes del departamento de la Guajira debido a la escasez de agua potable, la crisis alimentaria y energética, los efectos del cambio climático y la baja cobertura en el acceso a la salud y a la educación, situación que es calificada como de “grave crisis humanitaria”. 

Allí, uno de los argumentos más fuertes es precisamente la Sentencia T-302 de 2017, en la cual, la misma Corte Constitucional declara un estado de cosas inconstitucional en relación con el goce efectivo de los derechos fundamentales a la alimentación, a la salud, al agua potable y a la participación de los niños y niñas del pueblo Wayuu, comunidad indígena que habita principalmente en la Guajira. Al respecto, considera el decreto que la acción de las instituciones involucradas ha sido insuficiente, a pesar del seguimiento hecho por el alto tribunal.

Con relación con el presupuesto valorativo, el decreto dispone que la grave crisis humanitaria se viene intensificando a partir de junio de 2023 por eventos sobrevinientes como la llegada temprana de la temporada de ciclones, el fenómeno de El Niño, la temporada seca, entre otros. Frente al presupuesto de necesidad, se dispone que el gobierno no dispone de herramientas específicas para adoptar medidas de rango legal para hacer frente, a corto y mediano plazo, a las consecuencias de la mencionada crisis. Finalmente, considera el decreto que no se incurre en ninguna de las prohibiciones específicas, por lo que procede a decretar la EESE. 

 Los contraargumentos del Decreto 1085 de 2023

De la simple lectura del decreto en mención resultan al menos dos contraargumentos que merecen explicitarse. En primer lugar y más evidente resulta lo relativo al presupuesto fáctico y, en particular, a la sobreviniencia de los hechos invocados. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado de forma pacífica y reiterada que los hechos deben tener un carácter sobreviniente, lo cual se contrapone a “situaciones ordinarias, crónicas o estructurales, de ocurrencia común y previsible en la vida en sociedad”. Al respecto, parece que el mismo gobierno es consciente del contraargumento y, por ello, en su segunda página subraya la referencia al obiter dicta de algunas sentencias de la misma Corte justificando que aún cuando se trate de un fenómeno que existe previamente, si su agravación es repentina e imprevisible, podría declararse un EESE. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos del gobierno, resulta evidente y el mismo contenido del decreto es prueba de ello, que estamos ante una situación crónica y estructural, que carece del carácter excepcional y sorpresivo que exige la regulación constitucional. 

El segundo contra argumento se dirige contra el presupuesto de necesidad. Al respecto, no resulta para nada claro cómo un gobierno que está próximo a cumplir un año en el cargo, y que durante el mismo ha tramitado con éxito ante el Congreso la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, una ambiciosa reforma tributaria, la ley de presupuesto para 2023 y una reciente adición presupuesta al mismo por 16,9 billones de pesos, ahora resulta que no dispone ni de los mecanismos ni los recursos necesarios para atender una problemática que, como se dijo, no resulta novedosa ni imprevisible. Desde esta perspectiva, parecería más una falta de planeación y de priorización el que el gobierno solo ahora y de forma repentina se percate de la dramática situación de la Guajira y proponga este abordaje excepcional, tal vez causado por los recientes desencuentros con el Congreso, frente a otras reformas que no le han prosperado al gobierno. 

Preguntas y perspectivas que deja el Decreto de EESE

Para el gobierno, la declaratoria de la EESE se propone como un instrumento transformador y audaz contra una realidad dramática como lo es la de la Guajira. Para otros, esta es una muestra más de la debilidad que tienen los gobernantes latinoamericanos para sucumbir ante las tentaciones de lo excepcional y autoritario. En este caso, la palabra queda nuevamente en la Corte Constitucional, quién tendrá la difícil decisión de aprobar el que a futuro se pretendan afrontar problemáticas estructurales a través de vías de excepción o que se mantenga el orden institucional y competencial en desmedro de soluciones aparentemente inmediatas y eficaces.  Para ello, tal vez valga recordar que de soluciones efectistas a problemas endémicos no hay mucho registro en la historia de nuestro continente, a diferencia de los riesgos que encarna el uso abusivo de los estados de excepción y de la reconcentración de poderes en los gobernantes de turno, por buenas intenciones que se aduzcan.