La reciente evolución de la argumentación constitucional en México

En su reciente libro sobre interpretación constitucional, Cass Sunstein repasa varias de las teorías de interpretación que se han usado a lo largo de los años en la Suprema Corte de los EEUU. Entre las más destacadas se encuentra el textualismo, el originalismo en sus diferentes vertientes (semántico, enfocado en las intenciones de los autores o enfocado en el significado público de la disposición al momento de su aprobación), la lectura moral de la Constitución propuesta por Ronald Dworkin, la protección de la democracia defendida por John Hart Ely, el Thayerismo o deferencia fuerte al legislador, el tradicionalismo o interpretación basada en tradiciones inveteradas, etc. 

Una de las cuestiones sobre las que el autor llama la atención es el cambio actual de la teoría de la interpretación de la Suprema Corte de EEUU pues, como sabemos, la teoría ahora predominante entre los justices conservadores es el originalismo y, en ocasiones, el tradicionalismo (como en el caso Dobbs que revierte el derecho al aborto reconocido en Roe v. Wade). De acuerdo con Sunstein, la selección de una teoría constitucional es inevitable pues no está predeterminada en la Constitución. Para él la decisión debe atender a cuál de ellas mejora el ordenamiento constitucional americano buscando un equilibro reflexivo entre las teorías o principios abstractos y los resultados que ellas conllevan en casos específicos o para los ideales, procesos e instituciones. Por ejemplo, nos dice, si una teoría de la interpretación permite al gobierno federal discriminar con base en género o raza, entonces no sería una buena teoría; en cambio, una teoría atractiva es la de protección de la democracia, si por democracia entendemos democracia deliberativa.

Haciendo un ejercicio similar, en esta entrada quiero reflexionar sobre el cambio de paradigma que en los últimos quince años (aproximadamente) hemos vivido en México en materia de argumentación constitucional. Para dimensionar esta evolución, empecemos ejemplificando el tipo de argumentación que se utilizaba apenas en 2005. En ese año se dictó la sentencia del famoso caso Witz (AR 2676/2003), un poeta que fue perseguido por la comisión del delito de ultraje al pabellón nacional por haber escrito un poema que ultrajaba la bandera. La Suprema Corte declaró la constitucionalidad del tipo penal aplicado considerando que tenía fundamento en un límite a la libertad de expresión consistente en la protección de los símbolos patrios. 

La sentencia estableció como regla en abstracto que, si la Constitución reconoce un derecho y una limitación, debe prevalecer la última. La limitación a la libertad de expresión la derivó de una interpretación sistemática de la Constitución, particularmente, del artículo 3º que establece que la educación fomentará el amor a la patria, del artículo 130 que prohíbe a los ministros de culto agraviar a los símbolos patrios y del artículo 73, fracción XXIX-b que faculta al Congreso de la Unión para legislar sobre las características y uso de la bandera, escudo e himno nacionales. Además, consideró que en tanto el Congreso de la Unión tiene facultad para legislar sobre delitos federales, entonces podía establecer tipos penales que castiguen las acciones ultrajantes en contra de los símbolos patrios. Confirmó lo anterior con una interpretación histórica y teleológica de la facultad para legislar sobre símbolos patrios, pues atendió a la exposición de motivos de la iniciativa, su dictamen y debates parlamentarios, y concluyó que al establecerse esa facultad se creó un mandato de protegerlos frente usos ultrajantes, incluso mediante el derecho penal. Finalmente, acudió al diccionario de la lengua española para asegurar que el verbo ultrajar no es una palabra vaga y, por tanto, no se vulnera la seguridad jurídica al incluirla en el tipo penal, descartando el argumento de proporcionalidad de las penas pues estaba en consideración una condena de segunda instancia sobre el auto de sujeción a proceso y no una sentencia definitiva. 

Así, la Suprema Corte utilizó métodos de interpretación propios de un código y subsumió el tipo penal en lo que conceptualizó como un límite a la libertad de expresión derivado de una interpretación sistemática de la Constitución. Poco se dijo del contenido de la libertad de expresión que sí está prevista en el artículo 6 de la Constitución y de la sospecha de restringirla a través del derecho penal.

Afortunadamente, con el paso de los años la Suprema Corte ha ido incorporando en su argumentación otras herramientas que la enriquecen y complejizan, mejorando sustancialmente los resultados. Este cambio representa un reto mayúsculo para las operadoras y operadores jurídicos y tiene una gran trascendencia práctica, en tanto todas las ramas del derecho, civil, penal, administrativo etc. se han constitucionalizado, es decir, los valores y principios de la Constitución sirven de lentes para analizar y decidir cualquier caso que se presente ante los tribunales. Los cambios se presentan, principalmente, en seis rubros: 

Si empezamos por (1) las fuentes de derecho constitucional, a raíz de la reforma de 2011 y de la apertura de la Constitución al derecho internacional de los derechos humanos, así como del expediente varios 912/2010 y la CT 293/2011, las fuentes de derecho constitucional ya no se limitan al texto constitucional, sino incorporan todos los derechos humanos previstos en tratados internacionales suscritos por México, así como la jurisprudencia vinculante de los órganos autorizados para interpretarlas. En esta lógica, se creó el control de convencionalidad y se estableció una metodología para llevarlo a cabo, el bloque de constitucionalidad y las restricciones constitucionales expresas. 

Respecto de (2) las teorías de interpretación constitucional, la Corte ha optado por una especie de lectura moral de la Constitución, de acuerdo con la cual al interpretar los derechos humanos llevamos a cabo una discusión sobre principios morales para entenderlos en su mejor luz. Por otro lado, también ha incorporado, aunque más tímidamente, la teoría de la protección de la democracia, por ejemplo, a través de la invalidez de leyes por vicios en el procedimiento legislativo o a través del control de leyes electorales. 

En relación con (3) los principios de interpretación constitucional, hay que notar que algunos de ellos fueron constitucionalizados en 2011. Por ejemplo, el artículo 1º prevé el principio pro persona como criterio para interpretar o seleccionar las normas que sean más protectoras de los derechos, así como los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Por su parte, el artículo 6º prevé el principio de máxima publicidad para interpretar el derecho de acceso a la información pública. 

Asimismo, si bien la Suprema Corte utiliza casi todos los métodos clásicos de interpretación constitucional como el textual, el histórico, el consecuencialista o prudencial, el estructural, o el doctrinal, en los últimos años ha cobrado relevancia el uso de precedentes, pero no solo propios sino también de la CoIDH e incluso criterios no vinculantes de organismos internacionales. Asimismo, usa el derecho constitucional comparado para obtener criterios orientadores que ayudan a tomar mejores decisiones.

Respecto de (4) las metodologías de adjudicación, en la jurisprudencia se han usado por lo menos tres test distintos. (a) El test de proporcionalidad con sus cuatro pasos, el fin legítimo, la idoneidad o relación medio a fin, la necesidad o medida menos restrictiva posible, y la proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. (b) El escrutinio estricto que exige la justificación de un fin imperioso, una relación medio a fin estrecha y la necesidad o medida menos restricta posible. Este escrutinio estricto se utiliza, por ejemplo, cuando se distingue con base en una categoría sospechosa y se afecta a un grupo en situación de vulnerabilidad o en materia de libertad de expresión cuando se regula el contenido de la expresión. (c) Finalmente, se utiliza el test de razonabilidad, por ejemplo, para evaluar restricciones a la libertad de expresión de modo, tiempo o lugar, para lo cual solo se exige un fin legítimo y una relación medio a fin razonable. Además de los citados tests, se utiliza la noción del contenido o núcleo esencial de los derechos fundamentales, como límite infranqueable al legislador.

En relación con (5) los estándares, por ejemplo, se ha incorporado en la doctrina el estándar de prueba más allá de toda duda razonable para dictar una condena penal. Finalmente, se han desarrollado (6) las diferentes perspectivas de género, de envejecimiento, de infancia, de personas con discapacidad, para obligar a los y las juzgadores a tener en cuenta estructuras de discriminación y prejuicios, relaciones de poder, desventajas sociales muy arraigadas, etc.  

Pues bien, si el caso del poeta Witz hubiera sido decidido en 2023 seguramente el resultado sería el contrario. Muy probablemente se interpretaría la libertad de expresión a la luz del texto constitucional y de los tratados internacionales. También se utilizaría el método doctrinal allegándose de precedentes de la CoIDH y se exploraría el derecho comparado. Asimismo, se haría una lectura moral de la libertad de expresión como piedra angular de un sistema democrático y se estudiaría el tipo penal como una restricción a la libertad de expresión aplicando el test de proporcionalidad. Allí, probablemente se aplicarían los principios de ultima ratio del derecho penal, lesividad y proporcionalidad de las penas, etc. 

Como se puede ver, la argumentación constitucional se ha enriquecido y hecho más compleja. Al mismo tiempo, el uso de todas estas herramientas requiere capacitación para su correcta aplicación. Desde mi punto de vista, el reto está en estudiarlas, aprenderlas y utilizarlas sin convertir al derecho constitucional en una disciplina inaccesible para personas no expertas.  

Cita recomendada: Roberto Niembro O., «La reciente evolución de la argumentación constitucional en México», IberICONnect, 24 de octubre de 2023. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2023/10/la-reciente-evolucion-de-la-argumentacion-constitucional-en-mexico/