España frente al espejo: últimas reformas normativas en materia de menores extranjeros no acompañados

La llegada de menores extranjeros no acompañados a nuestras fronteras no es, desde luego, una realidad fácil de abordar. Ni, claro está, un problema de respuesta única. Pero ningún otro fenómeno como el tipo de trato dispensado (desde las ópticas legislativa, administrativa y de política pública) a este colectivo, evidencia con mayor claridad el sentir de una nación, en términos de derechos humanos, frente a la cuestión migratoria. Las políticas nacionales en la materia ponen a nuestros representantes frente al espejo. Y es que los menores que llegan solos a un país distinto al de su propia nacionalidad y/o residencia son extranjeros, sí, pero por encima de todo, son niños. 

Como ya he apuntado en otro lugar, “la confluencia de las condiciones de menor y de migrante irregular, sitúan al Estado en una peliaguda disyuntiva, la de la protección o la expulsión”. Pero el dilema tiene fácil solución si nos atenemos al principio del interés superior del menor, que preside todo el Derecho de protección de la infancia, incluido el de ámbito internacional.

En su labor tuitiva, el Derecho internacional de los derechos humanos no distingue en función de la situación administrativa de las personas, otorgando además una especial protección a quienes, como los menores extranjeros no acompañados, se sitúan en una posición de especial vulnerabilidad. Así lo hace la Convención sobre los Derechos del Niño (la Convención). Por ello, articular una respuesta legislativa para abordar este fenómeno otorgando una consideración preferente al estatuto de “extranjero irregular”, en detrimento de una debida atención prioritaria a la condición de menor, supone una grave conculcación de los postulados más básicos del Derecho internacional de protección de los infantes. Y en la misma transgresión se incurre cuando, como ha ocurrido en España, a pesar de contar con un marco regulador conforme con nuestros compromisos internacionales, nos enfrentamos a una práctica administrativa vulneradora. Así nos lo recordaba hace ya algún tiempo Jiménez Álvarez.

En España, el principio del interés superior del menor está consagrado en el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (LOPJ). Sin embargo, este principio raramente ha sido respetado por nuestras autoridades, que por norma han dudado de las declaraciones y de la documentación aportada por los menores que llegan solos a nuestro país, a quienes han sometido a técnicas de identificación poco fiables y claramente contrarias a su dignidad avocándoles, en la mayoría de los casos, a su consideración jurídica como adultos. Con todo lo que ello comporta: internamiento en CIE o CETI, expulsión o situación de calle. 

A dicha realidad contribuyeron significativamente la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2006, de 27 de julio y su Consulta 1/2009, de 10 de noviembre, que introdujeron un elenco de supuestos en los que podrían apreciarse indicios de falsedad documental (entre ellos, la “falta de confiabilidad” de las Administraciones del Estado de origen) y en virtud de las cuales la negativa al sometimiento a las pruebas médicas de determinación de la edad podría ser valorada como un indicio relevante de adultez. Aunque su contenido no fue incorporado ni en la Ley de Extranjería ni en el Reglamento que la desarrolla, los principales asertos de estas dos resoluciones sí que fueron acogidos por el Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los menores extranjeros no acompañados de 2014, a cuya aplicación se han asociado múltiples vulneraciones de los derechos de este colectivo. Así lo ha constatado el Comité de Derechos del Niño (CDN) en varias ocasiones en los últimos años. Pero ha sido precisamente gracias (entre otras cosas) a las continuas advertencias del CDN, que finalmente se ha incorporado en nuestro ordenamiento la prohibición expresa de practicar, en el marco del procedimiento de determinación de la edad, “desnudos integrales, exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas” (vid. Disposición Final 8.2 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio). Además, aun no siendo jurídicamente vinculantes, las resoluciones del CDN también contribuyeron a la adopción del Anteproyecto de Ley por la que se regula el procedimiento de evaluación de la edad. 

Esta última iniciativa, impulsada por el ahora Gobierno en funciones, pretendía convertir el trámite de determinación de la edad en un procedimiento judicial civil regido por el principio del superior interés del menor y la presunción de la minoría. Con la actual situación política en España, no sabemos si efectivamente lograremos una regulación específica de este procedimiento que se acomode a las exigencias de la Convención y a las tradicionales reivindicaciones del tercer sector por despojar al Ministerio Fiscal del monopolio en el procedimiento. No obstante, lo que sí parece haber logrado ya España, al menos sobre el papel, es facilitar el acceso por los menores y jóvenes ex tutelados a la documentación que acredita su situación de regularidad administrativa en nuestro país. 

Según la Observación General núm. 6 del CDN, una vez determinada la minoría de edad, el infante tendrá que recibir, tan pronto como sea posible, sus documentos de identidad, teniendo que proceder de inmediato al nombramiento de un tutor, función de la que tendrán que excluirse los organismos o individuos cuyos intereses pudieran entrar en conflicto con los del niño a quien, por regla general, no podrá privarse de libertad. Una vez decidida su permanencia en territorio nacional, las autoridades competentes tendrían que evaluar su situación y determinar las medidas necesarias para facilitar su integración, debiendo garantizarse en todo caso el acceso a los mismos derechos que a los niños nacionales. Sin embargo, en España la inmediatez exigida en cuanto a la obligación de dotar al menor de su documentación ha sido poco menos que una entelequia. 

Hasta la entrada en vigor del RD 903/2021, de 19 de octubre, el art. 196 del Reglamento de Extranjería establecía un plazo de 9 meses, desde que el menor hubiera sido puesto a disposición de los servicios autonómicos de protección, a partir del cual podría entenderse acreditada la incapacidad de repatriación. Ello suponía, como advirtió en su momento el Defensor del Pueblo, un margen excesivo para el inicio de los trámites de autorización de residencia y, por ende, que muchos de estos menores alcanzaran la mayoría de edad indocumentados. En caso de que así ocurriese, el art. 198 del referido Reglamento permitía aspirar a una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales. Y utilizo el término “aspirar” conscientemente, pues para conseguir dicha autorización se exigía “contar con medios económicos suficientes (…) en una cantidad que represent(ara) mensualmente el 100% del IPREM” y “con un contrato o contratos de trabajo de vigencia sucesiva”. Así, efectivamente, el mencionado precepto reglamentario no ofrecía más que razones para el anhelo, pues en la práctica no hizo sino favorecer la irregularidad administrativa y el sinhogarismo de los ex tutelados que alcanzaban la edad adulta indocumentados. 

Pero la situación no era mucho más halagüeña en el caso de llegar a la mayoría de edad con la documentación preceptiva, pues la renovación quedaba sometida a los requisitos propios de la residencia no lucrativa, exigiéndose de nuevo un mínimo de suficiencia económica equivalente al 100% del IPREM, para cuyo cómputo no podían tenerse en cuenta las ayudas sociales, públicas o privadas. Además, para la renovación “(s)e tendr(ía) en especial consideración el grado de inserción del solicitante”, atendiendo a tales efectos, entre otros, al grado de respeto a las normas de convivencia y de conocimiento de las lenguas oficiales del Estado y (¡atención!) a la existencia de una oferta o contrato de trabajo.

Finalmente, como respuesta a la pertinaz estrategia de incidencia política de organizaciones como CEAR, Noves Vies, Aldeas Infantiles y la Fundación Raíces, el RD 903/2021 reformó el Reglamento de Extranjería, en primer lugar, reduciendo de 9 a 3 meses el plazo del que dispone la Administración para resolver si se dan las condiciones para retornar al menor y, por tanto, para que la Oficina de Extranjería competente inicie de oficio el procedimiento de autorización de residencia. Además, desde la reforma, el permiso de residencia que se concede a los mayores de 16 años tutelados habilitará automáticamente para trabajar. Ahora bien, atendiendo a las exigencias del art. 41.1 de la Ley de Extranjería, a las que remitió expresamente el Consejo de Estado en su Dictamen 639/2021, de 26 de julio, las actividades que integren el objeto de dicho contrato deberán, en opinión de la entidad de protección, “favorecer su integración social”. Y dicha condición, como señalara López Ulla, puede resultar discriminatoria al no imponerse tal exigencia para el acceso al mercado laboral de los menores españoles. 

Por su parte, tras la reforma, los jóvenes ex tutelados que alcancen la mayoría de edad documentados podrán solicitar la renovación de su autorización sin someterse a las rigideces de la residencia temporal no lucrativa. Y tanto en este caso, como en el de los ex tutelados que llegan a la edad adulta sin documentación, el nuevo régimen referencia la suficiencia económica a la cuantía mensual del Ingreso Mínimo Vital, pudiendo probarse la misma acreditando que el sostenimiento personal queda asegurado dentro de un programa público o privado. Ahora bien, mientras que en el primer caso los antecedentes penales serán mero elemento de consideración de cara a la renovación, en el segundo su existencia es determinante para la decisión sobre la primera residencia. De hecho, incluso ha habido supuestos en los que, a tales efectos, los antecedentes policiales se han equiparado a los penales. Este fue el caso de N.A., nacional de Malí, quien tras pasar 7 meses en un centro de tutela alcanzó la mayoría de edad indocumentado, siendo detenido en la calle por la policía en tres ocasiones, situación que desembocó en la apertura de expediente de expulsión. 

Sin obviar sus virtudes, la reforma del Reglamento de Extranjería operada por el RD 903/2021 parece así haber dejado algunas rendijas por las que comienza a colarse la mala praxis de la Administración. Así está ocurriendo también con la exigencia de aportar a la Oficina de Extranjería documentos que, en el momento de iniciar el trámite de solicitud de la correspondiente autorización, se encuentran en manos de otra Administración (pasaporte, documento de viaje, cédula de inscripción), pues el hecho de no aportar alguno de los documentos solicitados por encontrarse el mismo en trámite de expedición, ha llegado a ser considerado como causa de inadmisión. Y ello a pesar de que, como advirtiera el Tribunal Supremo en su Sentencia (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 12 de enero de 2023 (RC 2507/2022), salvo oposición expresa del interesado, éste no puede ser requerido para la aportación de documentos que, sirviendo de fundamento para su solicitud, obran ya en poder de otras Administraciones. 

No parece así que, al menos de momento, el RD 903/2021 haya conseguido cambiar del todo la imagen que podemos ver reflejada en el espejo en el que se miran nuestras autoridades cuando tratan a los menores extranjeros que llegan solos a España. Ahora bien, no debemos olvidar que la existencia de brechas normativas no es lo más significativo. Lo verdaderamente alarmante es que efectivamente nuestras autoridades las aprovechen, en este caso, para corromper el espíritu mismo de la reforma.

*Nota de la autora: quiero agradecer muy sinceramente a la Fundación Raíces, especialmente a Laura Iruarrizaga, por sus aclaraciones sobre los casos más problemáticos que, en la práctica, está suscitando la aplicación del RD 903/2021.