La Guajira: entre una situación inconstitucional material y jurídica

La Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del Decreto 1085 de 2023 que declaraba el estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica (EESE) en el departamento de la Guajira. Es una decisión aparentemente esperada, pero controversial y jurídicamente discutible por varias razones. 

Si bien la Corte no ha publicado la sentencia sino una escueta nota de prensa con la parte resolutiva, como es costumbre, la decisión tiene efectos jurídicos inmediatos Por lo que consideramos que debe ser discutida. Sería ideal contar con el fallo completo, incluyendo aclaraciones y salvamentos de voto, pero la experiencia muestra que la decisión se va a publicar cuando este asunto esté lejos de considerarse coyuntural. Nuestros comentarios, en consecuencia, aun cuando se hacen sobre la parte resolutiva, pretenden promover el debate público y el constitucionalismo dialógico, al que ojalá se sume pronto la Corte con la sentencia. 

1. Una declaración preventiva sui generis 

La EESE es uno de los estados de excepción establecidos en la Constitución Política de 1991, al lado de la guerra exterior y de la conmoción interior (arts. 212 a 215), los cuales fueron reglamentados por medio de la Ley 137 de 1994 -ley estatutaria de estados de excepción-. Desde la vigencia de la Constitución, la EESE ha sido el estado de excepción más utilizado por los gobiernos dado que los hechos que permiten su uso, es decir, aquellos que “perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública”, son amplios. En esa medida, el EESE ha sido aplicado exitosamente a situaciones como problemas en el suministro de energía, desastres naturales como inundaciones y terremotos, fenómenos naturales, captación ilegal de dinero y, más recientemente, para la pandemia por Covid-19. 

En julio de este año, el Gobierno nacional mediante el Decreto 1985 de 2023 declaró el EESE en el departamento de la Guajira ante la grave crisis humanitaria que experimenta esa región del país por la escasez de agua potable, las dificultades en el acceso físico y económico a alimentos, las dificultades en el suministro energético, y la baja de cobertura en servicios de salud y educación, entre otros. Estos temas fueron tratados en decretos posteriores a la emergencia, como el Decreto 1270 de 2023 que establecía medidas urgentes en salud. 

La situación de la Guajira no es nueva y, por el contrario, es estructural. Además, las gestiones de los Gobiernos previos y del Congreso no han sido suficientes. La misma Corte ha reconocido esta problemática y, en consecuencia, desde 2017 ha realizado seguimiento a un estado de cosas de inconstitucional declarado en la sentencia T-302, por la vulneración sistemática y generalizada de los derechos de los niños y niñas wayúu, emitiendo 210 órdenes para implementar un remedio ante la situación -sin contar aquellas órdenes expedidas en los siguientes años en autos de seguimiento-. A esta situación se suma el cambio climático como un factor de riesgo que acentúa la crisis humanitaria. 

En esa medida, el Decreto 1985 de 2023 tiene un carácter sui generis al menos por dos razones: i) porque tiene como objeto enfrentar una situación estructural y persistente que conlleva una grave crisis humanitaria, es decir, una vulneración estructural de derechos humanos; y ii) porque reconoce que esta situación, ya grave, se puede ver profundizada por los efectos del cambio climático como un factor de riesgo que puede generar impactos desproporcionados en poblaciones vulnerables. Estas dos razones muestran la complejidad del asunto en la medida en que, aun cuando se dirige a enfrentar una situación estructural e histórica, está motivado por la amenaza de esta situación con ocasión del cambio climático. 

El Decreto 1985 de 2023, en alguna medida, está encerrado en la misma suerte del cambio climático. Desde hace décadas la comunidad científica ha logrado cierto consenso sobre la existencia y las devastadoras consecuencias del cambio climático. Sin embargo, el consenso no se ha traducido en una consistente movilización política y jurídica para minimizar sus impactos (Berlung y Schmitt, 2020). Solo hasta que surgen los efectos más adversos, tangibles en todo el mundo, es que se toman algunas de las medidas para enfrentar el problema. 

Siguiendo este trágico patrón, la situación de la Guajira es preocupante desde hace muchos años. Entraña el abandono institucional y una situación estructural y persistente de vulneración de derechos. Sin embargo, solo hasta que el riesgo se convierte en una situación extraordinaria por el cambio climático y no solo una amenaza, es que se activan medidas para intentar conjurar sus consecuencias. Es una situación, en consecuencia, previsible, pero que por el descuido y desidia histórica se convierte en una emergencia. Esa relación entre lo estructural y lo emergente es complicada jurídicamente y supone una mixtura difícil de controlar, pero conlleva una realidad que miles de personas van a sufrir. 

2. Críticas a la inexequibilidad y sus matices

Las críticas a la decisión de la Corte, de la que no se conoce aún su parte considerativa, no se hicieron esperar. Se ha dicho que es al menos curioso que la misma Corte que ha dado efectos inter pares en materia de tutela, ha declarado un estado de cosas inconstitucional en la Guajira y se ha auto atribuido facultades para realizar su seguimiento, es decir, una Corte experta en la crisis de la Guajira que ha ordenado al Gobierno y al Congreso que adopten medidas para su superación, sea quien frene la iniciativa del Gobierno en el propósito de dar solución integral a tal situación.

Así las cosas, el Gobierno podría señalar que adoptó las medidas que cumplían las órdenes judiciales adoptadas por la Corte Constitucional desde 2017 y que tales medidas fueron declaradas inexequibles por la misma Corte. Pareciera una contradicción, pues aunque el Gobierno y la Corte quieren que se supere la crisis en la Guajira, ambos están en desacuerdo sobre los caminos jurídicos para lograrlo.

La otra crítica es la rigidez de la Corte frente a los criterios de la EESE. La situación de la Guajira tiene elementos históricos, estructurales, imprevistos y amenazantes. Un estado de excepción ante la amenaza de agravamiento de una situación ya comprobada de crisis, no parece ser descabellado. Igualmente, la discusión sobre el cambio climático era una oportunidad para que la Corte tomara la vanguardia constitucional sobre este campo. Si la Guajira va a tener una profunda afectación por el cambio climático, no resulta descabellado pensar en que el EESE sea una vía excepcional para atender las amenazas de tal situación.

Los matices están en la vía elegida por el Gobierno. Las facultades legislativas que concede al Presidente el estado de excepción, son controladas con cuidado y de manera prevenida por la Corte Constitucional. En un país en donde entre 1949 y 1991 vivimos tres de cada cuatro años en un estado de sitio, la prevención con los estados de excepción es alta. Por ello es fácil llegar al argumento de que el Gobierno eligió la vía equivocada y que debe usar sus facultades ordinarias y, si son insuficientes (como ya se sabe), debe ir al Congreso a tramitar las leyes que necesite. Sin embargo, la amenaza y el riesgo de agravamiento de la situación en la Guajira tiene un tiempo que es distinto al que toman los acuerdos políticos en el Congreso.

3. Un efecto diferido sin precedentes

También es importante resaltar la inconsistencia interna entre la decisión de inexequibilidad del decreto de emergencia y sus efectos. La Corte declaró inconstitucional del EESE, pero difirió, es decir, aplazó sus efectos, “respecto de la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua». Diferir las consecuencias de sus decisiones es una práctica excepcional de la Corte, aunque ello suene redundante, y no había sido utilizada en el control constitucional de los estados de excepción. Dicha práctica solo había sido utilizada cuando la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos inmediatos puede generar y profundizar una situación de forma más gravosa, dadas las condiciones de la norma. La Corte, por ejemplo, ha diferido los efectos de sus decisiones recientemente para temas tributarios y frente a reformas a la estructura de la administración pública.

Sin embargo, diferir los efectos en el marco de un estado de excepción, al ser también una práctica excepcional, supone nada menos que admitir que la situación a la que se enfrenta el Gobierno en la Guajira merece un tratamiento excepcional, al menos en los temas de acceso al agua. Dicho en otras palabras, la Corte está admitiendo implícitamente que hay algo de razón en la declaratoria del EESE, incluso de manera expresa señala, en la nota de prensa que se conoce hasta ahora, que los efectos se difieren ante la “la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria”. 

No conocemos otra sentencia con una resolución similar, ni que haya utilizado la figura de diferir efectos en el marco del control constitucional de estados de excepción. Los fundamentos de la inconstitucionalidad con efectos diferidos tienen desde su origen la paradoja de que en estos casos “resulta todavía más inconstitucional la expulsión de la disposición acusada del ordenamiento por los graves efectos que ella acarrea sobre otros principios constitucionales” (C-221 de 1997). En ese sentido, es una decisión exótica, a lo menos, que riñe con el sentido y el control de los Estados de excepción en el marco de la Constitución de 1991. 

Vale la pena también pensar en los efectos de este antecedente frente a otros estados de excepción y sobre la elusión de control constitucional que significa declarar inexequible una declaración por incumplimiento de los requisitos constitucionales establecidos para ello y, al mismo tiempo, dejar que surta efectos.

En cambio, era deseable que la Corte, si consideraba tan grave el problema de la disponibilidad del agua, declarara constitucional el EESE para este tema y se centrara en el control efectivo de sus desarrollos normativos. Prefirió, por el contrario, declarar inconstitucional la totalidad del EESE, pero diferir la amenaza de agravamiento en la disponibilidad de agua. Es una inversión del sentido y de los mecanismos de control de los estados de excepción que nos enfrenta a una situación sin precedentes: estamos ante un EESE que es inconstitucional, pero que está parcialmente vigente. 

Cita recomendada: Juan Carlos Ospina y David Cruz Gutiérrez, «La Guajira: entre una situación inconstitucional material y jurídica», IberICONnect, 16 de noviembre de 2023. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2023/11/la-guajira-entre-una-situacion-inconstitucional-material-y-juridica/