La partida por la democracia. Reseña de libro: «Democracies and International Law» de Tom Ginsburg

Democracies and International Law (2021): Tom Ginsburg, Cambridge University Press. ISBN: 9781108843133, 250 págs.

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Tom Ginsburg es una figura protagónica en el derecho constitucional comparado. Desde la Universidad de Chicago ha ejecutado, con mucha precisión, algunos de los proyectos más ambiciosos en la materia((Véase Ginsburg T. y Huq Z., Aziz, How to Save a Constitutional Democracy, Chicago: University of Chicago Press, 2018.)). Sus contribuciones ofrecen nuevas respuestas a preguntas clásicas del campo. La novedad estriba en el enorme conocimiento empírico que Ginsburg ha logrado almacenar y sistematizar y, sobre el cual,  desarrolla gran parte de sus trabajos. Este esfuerzo empírico constituye una verdadera odisea intelectual. Pero, a su vez, le ha permitido no atarse al mástil de visiones clásicas o tradicionales y encontrar nuevos ángulos que, al revolver la mirada, renuevan también los contornos de lo que estudia. En su último libro Democracies and Internacional Law, Ginsburg ofrece un movimiento similar: a través de un revisión empírica busca resolver la duda de por qué las democracias se comportan de forma diferente a las autoritarismos en el uso del Derecho Internacional. Su trabajo ofrece una analítica emergente –emergent analytics–, es decir una aproximación que oscila entre hallazgos analíticos, teorización abstracta y evaluación del mundo real que se entreteje y, en ese ejercicio, se revisa y perfila constantemente. 

La base de su contribución es una teoría del comportamiento de los Estados frente al Derecho Internacional. El binomio democracia((La definición “operativa” de democracia que utiliza Ginsburg implica la concurrencia de tres elementos: i) elecciones libres y justas, ii) la protección de derechos asociados a la participación en elecciones y iii) y la aplicación burocrática del Estado de Derecho -o rule of law–. Es, por supuesto, una definición “delgada” de la democracia que es utilizada en otros trabajos de Ginsburg y que ha sido criticada por autores como Roberto Gargarella (Gargarella, “Roberto, Review of Tom Ginsburg and Aziz Huq, How to Save a Constitutional Democracy, University of Chicago Press, 2018·, Revista Derecho del Estado, n.º 44, 2019:397-406. https://doi.org/10.18601/01229893.n44.15.))/autoritarismo((Para identificar los países democráticos, Ginsburg utiliza principalmente la base de datos “Polity IV” y de forma auxiliar las mediciones de “Freedom House”. Según estos datos el porcentaje de democracias a nivel global desde 1940 hasta la fecha oscila en un 40% de los países con un leve ascenso desde 1990 al 50%.  Esta calificación es importante porque es la que permite realizar las descripciones estadísticas a través de un cruce de datos entre democracias y autoritarismos.)) es protagónico, pues articula y diferencia los comportamientos de los Estados frente al Derecho Internacional. Ginsburg parte de identificar los intereses que tienen los regímenes autoritarios y las democracias en la creación de bienes públicos a través del Derecho Internacional para establecer un sistema de incentivos y desincentivos que explique las diferencias en su comportamiento. Los regímenes autoritarios tienen una tendencia a extraer bienes públicos que sean beneficiosos únicamente para sus partidarios en una lógica de supervivencia del régimen. Por supuesto, en los sistemas autoritarios la supervivencia del régimen es también la supervivencia de quien esté en el poder. Las democracias, por el contrario, persiguen bienes públicos como los derechos humanos y la promoción de la democracia a nivel internacional que pueden favorecer a grupos más amplios que a sus partidarios, e incluso a sus opositores. Estos esfuerzos están mediados por el (auto)interés, dado que la cooperación entre las democracias incrementa la posibilidad de alcanzar bienes públicos, especialmente a un nivel regional, con mecanismos como cortes y tratados regionales.  

Por otro lado, la forma cómo se toman las decisiones internas para perseguir bienes públicos es muy diferente. En los sistemas autoritarios las decisiones se toman a puerta cerrada y con poca intervención pública. En las democracias, por el contrario, la toma de decisiones está mediada por un debate público, por una mayor cantidad de información y un grado de oposición. Además, dado que en las democracias se alterna el poder, la supervivencia del régimen no está atada necesariamente al interés del gobernante, por lo que los costos a mediano y largo plazo de alcanzar ciertos acuerdos internacionales no afectan siempre a quien los consigue sino a sus predecesores. Esto incentiva, en términos generales, que los acuerdos internacionales se formalicen en las democracias. Sucede lo contrario con los regímenes autoritarios. Dado que tienen que enfrentar los costos a medio y largo plazo de los acuerdos internacionales usualmente prefieren menos formalización y mayor flexibilidad. 

Esta potente teoría, posteriormente, es contrastada con información empírica. Ginsburg llama a esto, diferencias fácticas entre democracias y autoritarismos que surgen de descripciones estadísticas de una impresionante cantidad de datos cruzados y analizados. Hay algunos hallazgos poderosos de este ejercicio, entre estos el hecho de que la promoción del Derecho Internacional ha estado a cargo mayoritariamente de las democracias. Es un producto, en alguna medida, de la cooperación internacional democrática y esto se refleja en la fuente primordial del Derecho Internacional, los tratados. Las democracias tienen una mayor  tendencia a celebrar tratados bilaterales con organizaciones internacionales, así como a concluir las negociaciones que se inician con otras democracias y a desarrollar obligaciones precisas, en parte porque están dispuestas a la solución judicial de controversias internacionales. Cuando los tratados bilaterales tienen una parte democrática y otra autoritaria se presenta una tendencia a limitar la duración del tratado y a establecer cláusulas de resolución de disputas. Por otro lado, hay pocos ejemplos de este tipo de tratados entre estados autoritarios en parte porque, aun cuando los tengan, no buscan su publicidad.

En tratados multilaterales el panorama es diferente. Aunque resulte paradójico, los estados democráticos no son tan entusiastas con su ratificación como los estados autocráticos y suelen proponer reservas. Esta situación se presenta porque este tipo de tratados tiene una estructura que implica un marco restringido de negociación para los estados, así como un conjunto de compromisos profundos con temas como los derechos humanos, que son exigibles internamente en los estados democráticos. A su vez, son los mismos estados democráticos quienes reprochan las reservas de otros estados a tratados multilaterales. 

Sobre esta teoría general se presenta también el segundo gran aporte de Ginsburg que es una revisión entre la relación que mantienen el derecho internacional y la promoción de la democracia como modelo de gobierno local.  Dado que el Derecho Internacional es un proyecto que surge de países democráticos y estos cooperan entre sí de forma más efectiva para la provisión de bienes públicos, es evidente que la expansión de la democracia como un bien público es un objetivo intrínseco del mismo Derecho Internacional en una relación de reforzamiento mutuo. El punto, en consecuencia, es cómo se realiza la promoción internacional de la democracia a través de instrumentos legales. Ginsburg muestra que el Derecho Internacional tiene dos herramientas para esto: la zanahoria –the carrot– y el palo –the stick–. La zanahoria es un sistema de incentivos para adquirir bienes públicos cuya puerta de entrada es la sensibilidad hacia un modelo democrático de gobierno. Implica generar oportunidades para la producción de bienes públicos que sean valiosos para el Estado, la posibilidad de cambiar instituciones domésticas, la articulación de normas y estándares y el incentivo de la competencia y el rendimiento. Según Ginsburg, esta apuesta está mediada por la incertidumbre derivada de la poca información y falta de certeza sobre la forma en que las instituciones malas se transforman en buenas.   

El palo, por otro lado, son formas duras de desincentivar el autoritarismo. Van desde declarar judicialmente violaciones al Derecho Internacional, tanto a nivel doméstico como internacional, hasta la imposición de indemnizaciones por daños, sanciones y, en su forma más extrema, la intervención militar para implantar estados democráticos. El palo, en este sentido, supone un sistema de sanciones que es directamente proporcional a la escala de la violación -o a la forma como es percibida– por parte de un Estado autoritario. Las medidas pueden ser bilaterales  o multilaterales y muchas veces están influidas por la posición dominante de ciertas democracias en el sistema internacional, en particular de Estados Unidos((Ginsburg, supra, 2021,119.)) dada la posición de asimetría de poder que ocupa en la geopolítica global. En esa medida la promoción de la democracia puede ser utilizada como un fundamento para legitimar la intervención militar en estados incómodos para las potencias. 

La zanahoria y el palo son instrumentos limitados para la promoción de la democracia. En gran medida porque requieren  de un alto grado de cooperación entre diferentes estados que depende de las preferencias políticas de los gobiernos.  En el momento en que vivimos, como dice Ginsburg, hay desafíos directos al internacionalismo y a la visión liberal de la democracia, que limitan aún más estas herramientas.  Sin embargo, tal vez la mayor amenaza a la promoción democrática a través del Derecho Internacional es la emergencia de interacciones frecuentes entre estados autoritarios que buscan, a través de instrumentos legales internacionales, ya no la promoción democrática, sino la promoción del autoritarismo –las relaciones bilaterales, por ejemplo, en Polonia y Hungría en Europa– que tiene la posibilidad de desarrollarse e impactar efectivamente a través del rol hegemónico que está asumiendo China y su manejo exitoso de tratados multilaterales. 

Las dos contribuciones que se presentan en esta reseña constituyen una descripción pálida ante la riqueza conceptual y empírica del trabajo de Ginsburg.  El libro compacta una importante cantidad de reflexiones teóricas, debates académicos y de análisis empírico que se articulan en una teoría elegante y potente. Además nos llega en un momento en donde emerge un pesimismo alrededor del multilateralismo que se ha mostrado incapaz de parar las apuestas bélicas en Ucrania –una democracia emergente– por parte de una potencia autoritaria, como la Rusia de Putin. La reacción a la supuesta crisis del multilateralismo muestra, no obstante, como una amenaza ante un bien público, como la seguridad internacional, puede servir como un catalizador e incentivar la cooperación internacional para la imposición de sanciones a Rusia a través de los mecanismos que ofrece el derecho internacional. En esa medida, antes que un golpe definitivo al multilateralismo, lo que muestra la crisis es su vitalidad y las consecuencias de su uso coordinado por parte de varias democracias para que el golpe del palo sea contundente. Un momento como este también es la puerta para incentivar una legalidad internacional alternativa, alejada de la promoción democrática y centrada en intercambios económicos por parte de Rusia como una forma para enfrentar la coalición internacional democrática. En ambos casos, la analítica emergente de Ginsburg aporta herramientas para entender cómo se comportan los estados y el rol que tiene el Derecho Internacional en la promoción de la democracia, así como sus límites. En esa medida, el libro nos ofrece algo más valioso que una respuesta: un modelo de análisis para comprender los movimientos de los estados democráticos y autoritarios en el ajedrez de varios niveles que es la política internacional.