¿Es el constitucionalismo dialógico transformador para las mujeres?

En la última década ha tomado fuerza el constitucionalismo dialógico en América Latina. Tanto la academia como los tribunales constitucionales, se han apropiado de la justicia dialógica y han reconocido sus posibilidades y méritos, aunque también sus límites. La justicia dialógica se ha comprendido como una “válvula de escape” al debate sobre la legitimidad del control de constitucionalidad, y como una salida novedosa para disminuir las preocupaciones recurrentes por la intervención judicial en temas que no le competen y que, más bien, corresponden a los órganos democráticos, quienes, además de la legitimidad, tienen el conocimiento de los problemas públicos que deben resolver y de los medios más pertinentes para ello. 

En Colombia, después de años de sentencias activistas de la Corte Constitucional con órdenes jerárquicas y perentorias en muchos frentes, los remedios dialógicos se han convertido en una opción creciente en buena parte de sus decisiones, tanto en control abstracto de constitucionalidad, como en las sentencias de revisión de tutela, a las que aquí hago referencia. En particular, ante casos que evidencian violaciones graves y sistemáticas de los derechos fundamentales, incluyendo las declaratorias de los estados de cosas inconstitucionales, la Corte Constitucional ha adoptado, cada vez con mayor frecuencia, medidas como la convocatoria a audiencias públicas, la creación de instancias colectivas de seguimiento a políticas públicas, o la instauración de espacios de diálogo como comités, reuniones o mesas de trabajo, en los cuales participan las partes implicadas, pero también se invita a personas expertas en el tema que se debate, así como a los órganos de control, a la academia y a distintas organizaciones de la sociedad civil. Al acudir a estas salidas dialógicas, las cortes contribuyen a destrabar las  burocracias y a llevar a la agenda pública asuntos complejos y de difícil solución, “sin interferir en el ámbito de decisión democrática propio del poder político y, por tanto, sin arrogarse una legitimidad o poderes que no poseen”.

El asunto es que, si bien los remedios dialógicos pueden conceder voz a las poblaciones vulnerables y, en casos de graves bloqueos gubernamentales, ayudan a plantear alternativas de solución a problemas complejos, también pueden presentar dificultades; entre ellas, la asimetría entre quienes dialogan y la producción de burocracias reactivas, a la espera de las órdenes de los tribunales. Estas autoridades, algunas de ellas creadas por orden de los tribunales, se engranan en una cadena de informes periódicos, convertidos en volúmenes de información, que difícilmente llegan a ser procesados por los tribunales. Ello ha ocurrido, por ejemplo, en el seguimiento al estado de cosas inconstitucional en el tema de desplazamiento forzado en Colombia (que recientemente cumplió veinte años), en el cual ha prevalecido la perspectiva dialógica que, si bien cumple la tarea esencial de dar voz a esta población y de visibilizar sus problemas, poco nos deja saber sobre el impacto estructural que ha tenido la intervención de la Corte en sus derechos. 

Además de estos cuestionamientos, otra situación llama la atención a propósito de la sentencia T-430 de 2022 de la Corte Constitucional colombiana, que lleva a preguntarnos: ¿cuáles son las posibilidades transformadoras de la justicia dialógica para las mujeres? 

En la mencionada decisión, una menor indígena de 12 años solicitó la interrupción voluntaria de su embarazo (IVE) por los daños psicológicos generados, “por los que incluso pensó en suicidarse.” Tal procedimiento fue negado por su entidad de salud debido a que, por tratarse de una mujer indígena, requería la aprobación de ese procedimiento por parte de las autoridades del resguardo al que pertenecía, las cuales negaron su solicitud para la IVE. La madre de la menor interpuso una acción de tutela por el derecho a la salud de su hija, amparo que fue negado por el juez de instancia, al considerar que la menor debía obedecer a las autoridades de su resguardo, sustentando su decisión en la autonomía de las comunidades indígenas. 

La Corte Constitucional seleccionó el caso para revisión, pero declaró que ya no tenía sentido alguno el amparo (por carencia actual de objeto), al evidenciar que la menor continuó con su embarazo y dio a luz. Sin embargo, en lugar de referirse a la tensión entre la autonomía de las comunidades étnicas y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, la sentencia exhortó a las autoridades indígenas “a continuar adelantando espacios de diálogo interno e intercultural con participación de las comuneras,  sobre los derechos de las mujeres y las niñas (…)” y señaló que las comunidades otorgan especial importancia al ámbito colectivo de sus decisiones, por lo cual suelen supeditar procedimientos como la IVE a la autorización de las instancias de gobierno propio. Esa sentencia, además, advirtió que no es posible deducir un “supuesto derecho fundamental a la IVE” y afirmó que, sobre el tema, había un vacío normativo en el país. 

En atención a lo anterior, esta desafortunada sentencia de tutela fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional por desconocer el precedente judicial. En particular, el fallo contradice lo dispuesto por el mismo tribunal en la sentencia C-055 de 2022, que estableció la posibilidad de la IVE hasta la semana 24 en Colombia. 

En el Auto que determinó la anulación, la Corte Constitucional afirmó que, “a partir de la Sentencia C-055 de 2022, la decisión de interrumpir el embarazo antes de la semana 24, inclusive, corresponde únicamente a la mujer”, por lo cual, crear requisitos adicionales para ello, como es someter a deliberación y aprobación de las autoridades indígenas la autorización y práctica de este procedimiento, se convierte en una barrera para el acceso a la IVE. 

En conclusión, sería prudente estudiar, con mayor detenimiento, si el constitucionalismo dialógico es transformador para las mujeres y si facilita el avance de la agenda feminista. Ello por dos razones; la primera, es que las mujeres suelen estar subrepresentadas en los escenarios sociales y políticos y, por tanto, es importante conocer si en los espacios de deliberación propiciados por los tribunales (audiencias públicas, comités, mesas de trabajo, etc.) la voz de las mujeres es escuchada y valorada en condiciones de igualdad o si, por el contrario, existen asimetrías de género en tales espacios de representación que, en últimas, no son ajenos a los patrones sociales dominantes en una sociedad patriarcal. 

La segunda razón es que, bajo el argumento dialógico, los derechos ganados por las mujeres pueden terminar cuestionados y sometidos a la suerte que definan las mayorías, lo que subordina su contenido y su protección a la deliberación, de manera que desconoce el carácter contramayoritario de los derechos fundamentales de las poblaciones vulnerables.

Ojalá comencemos a trazar puentes teóricos y analíticos entre el constitucionalismo feminista y el constitucionalismo dialógico. Sin duda, el avance de las investigaciones empíricas en este tema, nos podría dar luces sobre la efectividad de los caminos que ofrece la justicia dialógica para tramitar las demandas feministas en América Latina.