El triunfo de Javier Milei en las elecciones presidenciales de Argentina en diciembre del año pasado trajo una serie de novedades tanto a la política local como internacional. Una de esas novedades fue su relación con sus perros. La relevancia de esta relación es tal que Milei los considera sus “hijitos de cuatro patas” y los representó en el bastón presidencial que usó el día de su asunción. Los perros de Milei viven con él en la quinta presidencial y la construcción de sus caniles ocupó un cierto rol en la conversación pública durante algunas semanas.
Uno de los aspectos más llamativos de la relación entre Milei y sus perros es que el presidente dice que tiene cinco perros. Sin embargo, el perro con el que Milei desarrolló un vínculo más fuerte, falleció en 2017. Esta situación dio lugar no solo a comentarios alrededor del mundo, sino también a que el tema sea objeto de preguntas en las conferencias de prensa diarias que ofrece el gobierno. El gobierno se negó a contestar la pregunta por cuántos perros viven en la Quinta de Olivos, alegando que no es un tema de relevancia pública.
En este contexto, diferentes personas (incluyendo a quien escribe) realizaron diversos pedidos de acceso a la información pública para saber cuántos perros hay viviendo en la quinta presidencial a lo que la Procuración del Tesoro de la Nación(es decir el cuerpo de abogados del estado, encabezado por el ex juez de la Corte Suprema Rodolfo Barra) dictaminó rechazando el pedido de acceso a la información por considerarla banal. El razonamiento de la Procuración, sin embargo, se aparta del criterio establecido por la ley y, al hacerlo, debilita el valor que el acceso a la información pública tiene para la libertad de expresión.
La Procuración del Tesoro argumenta que la ley de acceso a la información pública “se enmarca en los principios de publicidad de los actos de gobierno y de transparencia de la gestión pública”. Asimismo, agrega que existe un segundo criterio, “el marcado interés público o general que las medidas a difundir tienen por imperio de su propia naturaleza”. Así, en tanto el principio que justifica el régimen de acceso a la información pública es que el autogobierno colectivo requiere que contemos con la mayor información sobre los asuntos públicos, lo que nos preocupa de la información pública es que podamos acceder a toda la información públicamente relevante.
Bajo este criterio, según el cual la información debe ser públicamente relevante, la Procuración del Tesoro afirma que esta relevancia excluye aquellas peticiones que estén destinadas a “canalizar la simple curiosidad humana”. Así, la pregunta que queda por resolver es si la pregunta por los perros de Milei es públicamente relevante. La Procuración afirma que no, calificándola de banal.
La argumentación de la Procuración implica un cambio de criterio respecto del de la Ley. Como ella misma afirma en los primeros párrafos, el criterio de la ley es subjetivo en tanto se pregunta por quién controla la información. La respuesta de la Procuración, sin embargo, desplaza esa pregunta por otra, vinculada al contenido de la información. Así, no se pregunta si el Estado controla la información sino si ella es relevante para los fines que persigue la ley. Esto le permite analizar el contenido del pedido de acceso y rechazarlo por la irrelevancia de la información.
La argumentación de la Procuración pone sobre la mesa un argumento tan interesante como problemático. En un primer momento el argumento parece funcionar. La regla según la cual toda la información en manos del Estado, con las excepciones de la ley, es pública, responde a la búsqueda de proteger el debate público. Si encontramos una información en manos del Estado que es completamente irrelevante para la discusión pública, parecería que este caso muestra que la regla legal es sobreinclusiva respecto a su fin y podemos excluirlo de su aplicación.
Una primera respuesta posible a este argumento es que exactamente así es como funcionan las reglas. Dado que no podemos establecer una regla que encaje perfectamente con los fines que perseguimos con su formulación, siempre habrá casos de sobre inclusividad o sub-inclusión. Permitir excluir la regla ante un caso de sobreinclusividad limitaría la función de la regla a simplemente indicativa de su finalidad subyacente.
Existe, sin embargo, un argumento mucho más interesante para criticar la decisión de la Procuración. La Procuración asume que la única razón subyacente para establecer el criterio subjetivo (quién tiene la información) es que la información que tienen estos sujetos suele ser relevante para la discusión pública. Así, quién tiene la información es un indicador de si ella es públicamente relevante o no. Sin embargo, esta regla condensa consideraciones que van más allá del contenido de la información y estas consideraciones no están presentes en su análisis.
El acceso a la información pública forma parte del derecho a la libertad de expresión entendido como la posibilidad de dar, recibir y difundir información. La libertad de expresión, a su vez, protege el autogobierno colectivo, lo que trae aparejado el control ciudadano de la gestión de la cosa pública. Acceder a los datos públicos, entonces, es una herramienta para poner en práctica este control. Uno de los problemas que aparecen a la hora de implementar el derecho al acceso a la información pública es cómo definir qué información es pública y quién debería decidir si lo es. El problema más evidente a la hora de diseñar un sistema de acceso a la información pública es que aquellos que tienen la información son los mismos a quienes queremos controlar a través del acceso a la información, lo que genera un problema motivacional. Es dable esperar que aquellos cuya actividad está siendo auditada sean reticentes a entregar la información solicitada.
La ley, consciente de este problema, lo aborda de distintas formas. La primera y más evidente es la creación de la agencia autónoma a los efectos de gestionar la información que funciona en el ámbito del Poder Ejecutivo, así como de organismos con autonomías funcionales en el contexto de diferentes sectores del estado como la Corte Suprema o el Consejo de la Magistratura. La autonomía funcional de la Agencia y el mandato fijo de su titular le dan independencia del gobierno, lo que evita el problema del conflicto motivacional.
La segunda forma en la que la ley ataca el problema motivacional es ofreciendo una definición amplia de información pública. Al elegir, siguiendo los estándares internacionales, la pregunta por quién tiene la información sobre qué información es la que se pide, la ley reduce el margen de acción de los sujetos obligados. Esto es así porque la pregunta por si un sujeto tiene una información o no tiene una respuesta mucho más simple y directa que la pregunta por si una información es relevante para el público. Asimismo, al establecer una regla tan amplia, la ley se asegura de que todos los casos protegidos por la libertad de expresión quedan abarcados por su régimen, incluso cuando eso también implique incluir algunos casos que en una aplicación perfecta del principio subyacente quedarían por fuera. Este tipo de razonamiento, lejos de ser una excentricidad, caracteriza a buena parte del desarrollo jurídico en torno a la libertad de expresión. Al priorizar el criterio subjetivo, entonces, la ley se asegura de que todas las informaciones públicamente relevantes caigan bajo su definición de información pública.
Más aún, el hecho mismo de que exista una ley que regule el acceso a la información pública es en sí mismo una forma de atacar el problema motivacional. Al adoptar un determinado criterio, la ley restringe las posibilidades de los sujetos obligados de disputar ese criterio por vías que no sean la discusión legislativa. Si los sujetos obligados pueden no solo establecer un nuevo criterio, sino uno que incluso puede en casos como éste vencer al criterio de la ley, el control que permite el acceso a la información pública pierde parte de su fuerza.
En este sentido, es interesante que la propia Procuración reconozca que es la ley la que establece el criterio de la publicidad de la información cuando el dictamen rechaza al nivel de notoriedad pública que alcanzó un tema como criterio relevante: “el carácter público de la información, en los términos de la Ley de acceso a la información pública, no se identifica con el conocimiento público que de ella se tenga”. Al excluir este criterio porque la ley lo excluye, la Procuración acepta que es la ley y no ella quien debe definirlo. Sin embargo, al incorporar como dimensión de análisis la relevancia de la información para el debate público, asume que ella puede evaluar cuál es el criterio que mejor se ajusta al principio subyacente.
El razonamiento de la Procuración, así, ataca el valor del acceso a la información pública en tanto abre la pregunta por la relevancia pública del contenido. Más aún, pone la respuesta a esta pregunta en manos de los sujetos obligados y no del público. Así, el cambio de criterio respecto de la ley que lleva adelante la procuración resulta problemático para el pleno ejercicio del derecho al acceso a la información pública.
Cita recomendada: Emiliano Vitaliani, «Los perros de Milei y el acceso a la información pública», IberICONnect, 26 de agosto de 2024. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2024/08/los-perros-de-milei-el-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica-en-cuestion
Abogado (UBA) y estudiante de maestría del Erasmus Master in Law, Data and Artificial Intelligence (DCU). Docente de Elementos de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos y Garantías (UBA)
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