Cuatro enfoques sobre la discriminación en la Corte Interamericana

El principio de igualdad y no discriminación se desarrolló notablemente durante los últimos quince años en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El organismo se ha servido de diferentes enfoques para ingresar al problema, a tono con las diversas manifestaciones de desigualdad que existen en nuestras sociedades. En lo que sigue presento cuatro de ellos, enumero sus rasgos centrales y las dificultades que entrañan.

La discriminación como prohibición de distinciones irrazonables

Toda discriminación parte de un tratamiento que implica un acceso desigual a derechos. En su jurisprudencia histórica, la Corte Interamericana ha sostenido que no toda distinción afecta el principio de igualdad y no discriminación, pero sí aquellas que presentan ciertas características.

El enfoque aquí presentado sólo llama a analizar la razonabilidad de trazar ciertas distinciones para alcanzar objetivos estatales que se pretenden legítimos. Es decir, no establece prioridades respecto de los factores utilizados para distinguir, ni se detiene demasiado en su análisis cualitativo, ni se los estudia en contexto, sino que apunta a estudiar la objetividad y conducencia de esos factores para alcanzar el fin deseado. Si el uso del factor se muestra ajustado, se aplica a quienes están en situación análoga y no aparece como irracional, tiene buenas chances de sobrevivir a la prueba de validez.

Un ejemplo asoma en la jurisprudencia más antigua. Si bien la “Opinión Consultiva 4/84” fue pionera en materia de igualdad, se encuentra caracterizada por este más enfoque débil y permisivo respecto del uso de distinciones. La Corte IDH estudió allí las regulaciones de Costa Rica en materia de acceso a la nacionalidad y las contrastó con las obligaciones convencionales. En particular, validó el establecimiento de ciertos requisitos para adquirir la nacionalidad por naturalización, que consideró que eran parte del margen de regulación estatal.

La Corte indicó: “[n]o habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón…” (párr. 57).

Sobre esta base, validó ciertos requisitos para obtener la nacionalidad establecidos con el propósito de alcanzar el objetivo de integrarse a “las creencias, valores e instituciones de la tradición costarricense” (ej. período de residencia previa; rendir un examen sobre historia local y valores; hablar, escribir y leer español), mientras que invalidó el que facilitaba la obtención de la nacionalidad a la mujer extranjera que se casare con un varón costarricense pero no otorgaba esas facilidades para el caso inverso. La Corte IDH mencionó cierto margen de apreciación soberana para fijar las condiciones (párr. 58 y 62), aspecto que caracteriza a este enfoque de la no discriminación como mera razonabilidad.

La discriminación como prohibición de uso de categorías protegidas

Este enfoque se detiene en el uso de determinadas variables para distinguir, que deberían generar “sospecha” en cuanto a su validez. Se presenta como más contextual ya que analiza el uso de esas variables en su relación con grupos sometidos a situaciones de exclusión más generales.

Un ejemplo nítido de este enfoque se ve en “Atala Riffo y niñas vs. Chile”. Allí la Corte IDH consideró que la orientación sexual era parte de esos factores protegidos y que las distinciones sobre esa base debían ser sometidas a un análisis estricto. Dijo la Corte: “[t]ratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio” (párr. 124).

Junto con esa inversión de la carga de la prueba, añadió que la distinción debe estar basada en la existencia de un daño “concreto, específico y real” (párr. 125). Es decir, el escrutinio estricto no sólo activa una modificación en las cargas probatorias, sino que exige razones cualitativamente más sólidas que otros test de ponderación para justificar restricciones. En su jurisprudencia posterior, la Corte sostuvo que el objetivo perseguido no sólo debe ser legítimo sino “imperioso” y que la proporcionalidad debe ser estricta y reportar “claramente” más ventajas que perjuicios (“OC 27/17”, párr. 81).

A diferencia del enfoque anterior, aquí la Corte IDH rechazó la posibilidad de utilizar el margen de apreciación estatal o la ausencia de un consenso para validar el uso de la categoría. Indicó que: “la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido” (párr. 92). Este razonamiento se completó con un análisis contextual, dirigido a probar que el caso no era una rareza sino la manifestación de una discriminación más amplia y estructural en perjuicio del colectivo al que la víctima pertenecía (párr. 267).

La discriminación indirecta o por resultado

Este enfoque no se detiene en las motivaciones estatales a la hora de establecer una política, dictar una norma o ejecutar una práctica, sino en los efectos que esas acciones conllevan para ciertos grupos. La Corte IDH lo utilizó en “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica”, a la hora de analizar los efectos que la prohibición de la fertilización in vitro produjo en el goce de derechos sobre la base de la capacidad, de la posición socio-económica y del género de las personas involucradas.

Sostuvo la Corte que: “[e]ste concepto implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas. Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial y procede una inversión de la carga de la prueba” (párr. 286). Agregó, con cita a otros organismos internacionales, que una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se consideran las circunstancias particulares de las personas sujetas a su aplicación (párr. 286).

La Corte IDH halló que la prohibición de la técnica afectaba desproporcionadamente a quienes se servían de ella para superar una barrera física (discapacidad), a quienes no contaban con medios suficientes para proseguir tratamientos en el extranjero (posición económica) y a quienes no podían alcanzar expectativas sociales relacionadas con la maternidad (género). Volveré sobre estos aspectos luego, pero basta decir que es un enfoque que comparte rasgos estructurales con el anterior y que, en palabras de la Corte IDH, también habilita una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del Estado (párr. 286).

La discriminación interseccional

Este enfoque apareció en la jurisprudencia de la Corte Interamericana como novedad en el año 2015, aun cuando es tributario de la obra de Kimberle Crenshaw y tiene más de tres décadas en la literatura sobre el tema. En lo central, nos llama a pensar la discriminación a través de la interacción o entrelazamiento de variables que en nuestras sociedades implican desigualdad.

La Corte IDH lo presentó en el caso “Gonzáles Lluy vs. Ecuador” y es el que domina la jurisprudencia actual (véase: “I.V. vs. Bolivia”, “Ramírez Escobar vs Guatemala”, “Empleados de la Fábrica de Fuegos…vs. Brasil”, “Vicky Hernández vs. Honduras”, “Manuela vs. El Salvador”). En esa sentencia, a propósito de la situación de discriminación sufrida por una niña, la Corte dijo que en ella “confluyeron en forma interseccional múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a su condición de niña, mujer, persona en situación de pobreza y persona con VIH”, a la par que agregó que la discriminación que vivió “no sólo fue ocasionada por múltiples factores, sino que derivó en una forma específica de discriminación que resultó de la intersección de dichos factores, es decir, si alguno de dichos factores no hubiese existido, la discriminación habría tenido una naturaleza diferente” (párr. 290) .

Si bien la Corte no ahondó sobre el test que correspondería aplicar a estas situaciones, o sobre la manera en la que debería pensarse la prueba y sus cargas, lo cierto es que tratándose de un entrelazamiento de variables que se asocian a situaciones de discriminación estructural aplican los mismos criterios de escrutinio estricto e inversión probatoria de los conceptos previos.

Desafíos y conclusiones

Todo enfoque conlleva ventajas y problemas. La discriminación como prohibición de distinciones irrazonables aparece como el menos atractivo, aunque posee utilidad para el análisis de muchas distinciones que a diario trazan los Estados y que no se relacionan con desigualdades generales. Los tres enfoques restantes comparten una preocupación “más estructural” y poseen sus propias dificultades.

La discriminación como prohibición de uso de categorías sospechosas plantea el reto de identificar cuáles forman parte de ese elenco. La Corte IDH parece haber resuelto este problema de un modo sencillo, con referencia al artículo 1.1 de la Convención. Este razonamiento plantea un problema obvio: no todas las categorías allí establecidas resultan igualmente sospechosas. Además, la Corte ha reconocido que es un listado enunciativo y no taxativo, de allí que resultaría útil conocer en detalle qué exigencias deberíamos establecer para incluir factores no explícitos en ese universo. Otros problemas asociados con este enfoque han sido analizados por el constitucionalismo, que se ha preguntado si las categorías sospechosas lo son en esencia o en relación con ciertos espacios, si esas categorías pueden cambiar a lo largo del tiempo y si se relacionan sólo con su impertinencia para trazar distinciones o por su relación con grupos sojuzgados.

La discriminación indirecta o por resultado presenta problemas compartidos con el ejemplo anterior, pero uno autónomo: es un enfoque que pretende superar la desigualdad, pero se asienta en estereotipos sociales. La Corte IDH identificó la tensión en “Artavia Murillo y otros”. Allí reparó en que analizar el impacto de las regulaciones en la sociedad costarricense dependía de las formas en las que esa sociedad se estratifica. Esto resultó problemático en su análisis de género, donde la Corte reconoció que el costo de no acceder a la fertilización in vitro era desproporcionado para muchas mujeres precisamente por las expectativas sociales –y personales- asociadas con la maternidad. La discriminación indirecta opera sobre el modo imperfecto en el que se desarrollan las sociedades y, sobre esa base, analiza el impacto diferenciado o desproporcional.

Finalmente, la discriminación interseccional también presenta desafíos. Uno de ellos se basa en la paradoja que la propia interseccionalidad encierra: cuántas más variables se entrelacen, más distintiva será la experiencia del sujeto y más difícil será estudiarla dentro de una condición estructural de desigualdad. La atomización de la experiencia personal a través de la intersección de sus variables constitutivas conlleva el riesgo de perder el atractivo que el propio concepto promete: el de atacar las desigualdades arraigadas que las afectan en tanto integrantes de grupos. Por otra parte, es claro que la experiencia de cada sujeto está atravesada por múltiples factores, de allí que no se trata simplemente de identificarlos o enumerarlos, sino de explicar en qué medida su cruce es relevante para explicar la afectación de derechos y el remedio que exige.

No se pretende criticar a la Corte IDH por el uso de estos distintos enfoques. Por el contrario, su jurisprudencia ha avanzado a partir de ellos. Sin embargo, es acotado el debate que generan en el derecho internacional de los derechos humanos. Ese campo sólo puede mejorar a partir de la reflexión sobre su desarrollo, en especial cuando los desafíos son cada vez más urgentes.

Cita recomendada: Mariano Fernández Valle, «Cuatro enfoques sobre la discriminación en la Corte Interamericana», IberICONnect, 18 de septiembre de 2024. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2024/09/cuatro-enfoques-sobre-la-discriminacion-en-la-corte-interamericana