Dentadura y deóntica de los derechos constitucionales

Entre proclamación y exigibilidad

Uno de los desafíos centrales del constitucionalismo contemporáneo es la brecha persistente entre los derechos que se enuncian solemnemente en los textos constitucionales y aquellos que, en la práctica, pueden ser efectivamente exigidos, defendidos y realizados. Es recurrente la postal que nos muestra un escenario de subestimación del sistema jurídico, que va desde el imaginario social hasta la propia teoría política, cuando el marco constitucional es visto no como un pináculo mandatorio sino como un catálogo aspiracional -casi “decorativo”- de derechos que no se traducen en mecanismos reales de cumplimiento.

Frente a una imagen de derechos “sin dientes”, proponemos en este breve ensayo nuestro plan dental para mapear y entender los diferentes modos en que se manifiestan y operan dentro del sistema constitucional: veremos así una clasificación en derechos incisivos, derechos caninos y derechos molares.

Esta clasificación, aún ciertamente heterodoxa y que postulamos como un juego de conceptos, permite visualizar cómo los derechos no actúan de manera homogénea sino que tienen modos distintos de operar, de incidir y de ser defendidos. La metáfora, en este sentido, no es meramente ilustrativa: ofrece una forma de pensar la arquitectura interna del constitucionalismo desde una clave funcional.  E intentando probar ello, a lo largo del ensayo, propondremos además una correlación entre cada tipo de derecho y tres autores centrales (Dworkin, Ferrajoli, Ely) cuyas obras ofrecen un marco teórico para entender la función que cada tipo de derecho desempeña en el sistema constitucional.

Derechos incisivos: los que abren camino

Los derechos incisivos son aquellos que tienen una función de “corte” dentro del sistema jurídico. No necesariamente son los más desarrollados en términos de implementación ni determinan ex ante soluciones específicas, pero cumplen un rol fundamental en la interpretación del derecho y en la generación de cambios normativos. Actúan como puntos de entrada para la evolución del sistema y sirven para cortar resistencias jurídicas y políticas.

Consideramos como derechos incisivos los principios generales de libertad, igualdad y no discriminación. Si bien no siempre son directamente determinativos en todos sus aspectos, y no es dable encontrar un corpus cerrado de aplicaciones (a diferencia del “derecho a no declarar contra sí mismo”, son transversales y abiertos, open ended) su presencia en el orden constitucional permite desafiar normas, decisiones judiciales y políticas públicas que los contradigan.

Por sus características estos derechos tienen una estructura que los vuelve especialmente aptos para cumplir una función incisiva dentro del derecho. Esta idea encuentra una formulación especialmente influyente en la teoría de Ronald Dworkin, quien, en Taking Rights Seriously, desarrolló la concepción de los derechos como “cartas de triunfo” (trump cards) frente a consideraciones utilitaristas o decisiones mayoritarias. Para Dworkin, los principios no son simples pautas morales, sino normas jurídicas con fuerza obligatoria, que los jueces deben aplicar incluso cuando ello implique contradecir políticas públicas o resultados socialmente populares. Su rol incisivo radica justamente en eso: introducir límites sustantivos a la voluntad de la mayoría, abrir camino a nuevas doctrinas interpretativas y observar la letra de la ley a la luz del sistema constitucional.

Sin embargo, esta potencia transformadora no está exenta de riesgos. En el plano epistémico, la naturaleza abierta y abstracta de estos principios plantea serias dificultades para su concretización en contextos jurídicos específicos. Conceptos como “libertad”, “dignidad”, “igualdad” o “proporcionalidad” requieren ser traducidos en estándares operativos mediante juicios de ponderación que, lejos de ofrecer respuestas objetivas, dependen de valoraciones contextuales y muchas veces controvertidas. Esta indeterminación metodológica puede derivar en aplicaciones inestables, dispares o incluso contradictorias, afectando la previsibilidad del derecho y debilitando la justificación racional de las decisiones judiciales.

Desde una perspectiva político-institucional, el uso intensivo de derechos incisivos puede desplazar el debate democrático hacia los tribunales, favoreciendo un gobierno de jueces en detrimento de la deliberación legislativa. Además, su eficacia depende críticamente de la capacidad institucional de los jueces para sostener decisiones contramayoritarias y de la existencia de una esfera pública que las respalde. Sin esas condiciones, los derechos incisivos corren el riesgo de transformarse en herramientas retóricas sin tracción normativa real o, peor aún, en instrumentos de captura judicial al servicio de agendas particulares.

Derechos caninos: los que desgarran y protegen

Los derechos caninos son aquellos que cumplen una función de defensa activa dentro del sistema constitucional. Su finalidad es resistir, contener y sancionar el ejercicio arbitrario del poder, y son por ende derechos con una fuerte dimensión contenciosa, que suelen estar en el centro de disputas políticas y judiciales.

La forma de entender estos derechos más acorde a su naturaleza es la teoría del garantismo desarrollada por Luigi Ferrajoli, con su distinción entre garantías primarias (que prohíben a priori la lesión del derecho) y secundarias (que ofrecen mecanismos de reparación, restitución o sanción en caso de violación).

Ejemplos típicos de estos derechos son el derecho al debido proceso, la presunción de inocencia, la defensa técnica, la tutela judicial efectiva o la protección frente a la detención arbitraria que es objeto de los procedimientos de habeas corpus. Su función es tanto la directa de proteger a los individuos involucrados en procedimientos judiciales o administrativos, como la indirecta de proporcionar un conjunto de contrapesos institucionales que delimitan el ejercicio del poder y aseguran su sometimiento al orden constitucional.

Su principal fortaleza es su exigibilidad directa: están diseñados para funcionar dentro de un marco institucional que contempla su defensa en tiempo real. Sin embargo, esta misma exigibilidad depende en muchos casos de la capacidad de litigio del sujeto, de su acceso a representación legal, y de la existencia de instituciones imparciales y eficientes. Cuando estas condiciones fallan, los derechos caninos pueden convertirse en privilegios procesales disponibles solo para ciertos sectores, reproduciendo desigualdades estructurales dentro del sistema legal.

Derechos molares: para una correcta “masticación” de la voluntad del demos.

Los derechos molares son los más complejos de esta tipología, tanto en términos normativos como funcionales. A primera vista, su acción es menos espectacular: no abren el sistema como los derechos incisivos, ni lo resisten activamente como los derechos caninos. Sin embargo, cumplen una función absolutamente central: brindan las salvaguardas para que las decisiones colectivas se institucionalicen o ”mastiquen” de forma legítima.

Esta cualidad explica esta última metáfora dental: así como los molares no cortan ni desgarran, pero son esenciales para procesar los alimentos y hacerlos asimilables, estos derechos no transforman ni confrontan directamente al sistema, pero son indispensables para que la voluntad del demos pueda traducirse en decisiones legítimas. En este sentido, actúan como salvaguardas posibles de una democracia deliberativa, al asegurar que los procesos de formación de la voluntad colectiva se den de manera inclusiva, transparente y equitativa, sin distorsiones que excluyan voces ni bloqueen el debate público.

Claramente esta función se corresponde con la teoría de John Hart Ely en Democracy and Distrust, donde desarrolla un modelo de control constitucional centrado en la protección del proceso democrático, más que en la evaluación sustantiva de las políticas públicas. Ely propone un enfoque que rechaza tanto el activismo sustantivo como el formalismo interpretativo, y sugiere que los jueces deben intervenir cuando el procedimiento político democrático se ve alterado, bloqueado o manipulado para excluir a ciertos grupos o para impedir la formación de una voluntad colectiva legítima.

El punto de partida de su propuesta se encuentra en la famosa nota al pie número 4 del caso United States v. Carolene Products Co. (1938), donde la Corte Suprema de EE.UU. insinúa que el control judicial debe ser más riguroso cuando se trata de restricciones al proceso político o de discriminaciones contra grupos históricamente excluidos. Desde esa perspectiva, los derechos que protegen el acceso igual al sufragio, la libertad de expresión política, la transparencia institucional, la equidad en la representación y la no manipulación de las reglas del juego son vistos como piezas estructurales del sistema democrático.

En este marco, los derechos molares no tienen como objetivo defender resultados específicos, sino asegurar que el proceso que conduce a esos resultados sea abierto, plural e inclusivo. Son los derechos que permiten que la democracia funcione como un mecanismo legítimo de autorregulación colectiva. Cuando estos derechos se debilitan, lo que colapsa no es una política pública particular, sino la propia capacidad del sistema para corregirse, deliberar y decidir de manera válida.

Coda: de la metáfora a la deóntica (estructura normativa de los tres tipos de derechos)

Hemos postulado esta experimental metáfora de la dentadura —con sus derechos incisivos, caninos y molares— como recurso para describir de manera nítida y funcional los diferentes roles que los derechos constitucionales desempeñan dentro del sistema jurídico.

Más allá del valor ilustrativo de la metáfora, lo que se deja entrever es una estructura normativa subyacente que organiza los derechos no en función de su jerarquía formal, sino según su modo de operar en el entramado jurídico. Esta estructura permite entender que no todos los derechos tienen la misma lógica de aplicación ni responden a los mismos mecanismos de exigibilidad: algunos se activan en la interpretación, otros en la defensa, y otros en la legitimación del proceso democrático. 

En este sentido, la metáfora dental no es un mero gesto retórico, sino una forma de representar gráficamente esta arquitectura normativa diferencial, que muchas veces queda oculta bajo el lenguaje uniforme de los catálogos constitucionales o en metáforas “temporalizadoras” como la de las tres  “generaciones” de derechos.

En conjunto, estas categorías no proponen una jerarquía rígida, sino una estructura funcional que nos permite visualizar con mayor precisión los engranajes del sistema constitucional y salir de la visión ingenua y unificadora. Y si bien ningún sistema jurídico puede garantizar la plena realización de todos los derechos en todo momento, reconocer la diversidad de sus funciones —y la necesidad de que cuenten con “dientes” normativos acordes a esas funciones, y marcos teóricos consistentes con ellos— es un paso fundamental hacia un constitucionalismo más consciente de sus límites, pero también de sus posibilidades transformadoras.