Democracia y particularidades de la interpretación de las constituciones

Presento a continuación algunas de las tensiones que se generan en torno a la interpretación de las constituciones. Me referiré, de manera específica, a los cuestionamientos sobre la legitimidad del control judicial de las reformas constitucionales y de las leyes frente a la libertad de configuración legislativa. Esto tiene dos objetivos: el primero, continuar el debate sobre la democracia constitucional y describir algunas características particulares de las constituciones que influyen en su interpretación; y el segundo, que desarrollaré en columnas posteriores, es presentar y analizar algunas de las metodologías que utiliza la Corte Constitucional de Colombia, mediante la referencia a casos concretos, para permitir la realización de reflexiones comparadas.

Aunque me refiero a metodologías, es claro que, para enfrentar los complejos problemas de interpretación de las constituciones, no existe un método científico aplicado por los intérpretes auténticos —ya sean órganos políticos o jurídicos—. Esto no es posible debido a la naturaleza política de las constituciones. Sin embargo, las metodologías que se han desarrollado, cuya aplicación no es obligatoria, pueden contribuir a disminuir las críticas frente a decisiones judiciales que, en algunos casos, resultan contrarias a las aspiraciones de las mayorías.

De esta forma, en esta primera columna presento algunos problemas de la interpretación constitucional y el debate sobre la legitimidad del control judicial de constitucionalidad. En las siguientes, abordaré el juicio de sustitución de la Constitución como metodología para el control de constitucionalidad de reformas constitucionales; el juicio integrado de constitucionalidad, utilizado para el control de leyes; y, finalmente, en torno a la protección del derecho a la libertad de expresión —revestido de una posición preferente para la protección de la democracia—, presentaré el test de los cinco pasos para resolver casos de tensión en la garantía de este derecho.

Características de las constituciones

La creación del derecho en el marco de Estados constitucionales, con constituciones normativas, donde personas y ciudadanos exigen el reconocimiento, garantía y protección de sus derechos, enfrenta complejos problemas derivados de la interpretación constitucional.

Entre estos se destacan: (i) la equivocidad de los textos normativos, que puede deberse tanto a defectos en su formulación como a las múltiples interpretaciones derivadas de la aplicación de diferentes métodos hermenéuticos; (ii) la textura abierta del lenguaje natural y jurídico, que obliga a legisladores y tribunales constitucionales a dotar de contenido a disposiciones ambiguas o vagas; y (iii) el envejecimiento de las constituciones, que deben ser interpretadas en un presente distinto del pasado en que fueron expedidas. Estas normas, generalmente heredadas, fueron creadas en contextos históricos específicos y, por su vocación de permanencia, se aplican en escenarios sustancialmente distintos. Para enfrentar esta vejez normativa, se acude a una interpretación evolutiva y creativa, especialmente en casos de afectación a derechos humanos, sin necesidad de reformas constitucionales complejas —dificultadas por el carácter rígido de la mayoría de las constituciones contemporáneas—.

Finalmente, uno de los mayores retos interpretativos es la dimensión política de las constituciones, ya que estas son pactos suscritos entre fuerzas diversas y contradictorias de un Estado, normalmente en momentos de crisis, con el objetivo de alcanzar la paz, el bienestar y superar violencias coyunturales. Sin embargo, en ese mismo proceso de ampliación de derechos y limitación del poder, se generan nuevas tensiones que, eventualmente, exigirán reformas o ajustes constitucionales.

¿Quién tiene la última palabra?

En este escenario surgen dos preguntas. La primera: ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Esta pregunta fue debatida ampliamente por Hans Kelsen y Carl Schmitt en textos publicados entre 1928 y 1931. En La garantía jurisdiccional de la Constitución, Kelsen defiende la coherencia jurídica formal y sustancial del sistema, y define la Constitución como un conjunto de normas que permiten la convivencia pacífica entre individuos diversos en sus opiniones políticas, filosóficas y religiosas. Para él, los tribunales constitucionales deben ser los defensores de la Constitución, en tanto órganos especializados que actúan como legisladores negativos, frente al legislador positivo (congresos o parlamentos).

Schmitt, por el contrario, sostiene que las constituciones protegen la unidad del pueblo y existen más allá de las normas positivas, en cuanto representan la voluntad popular incluso en contextos excepcionales. Por ello, en La defensa de la Constitución, propone que el defensor constitucional sea el jefe de Estado.

Los eventos que condujeron a la Segunda Guerra Mundial mostraron los riesgos de dejar la defensa constitucional en manos políticas sin control judicial, lo que reforzó la necesidad del modelo kelseniano. Desde entonces, los tribunales constitucionales no solo se han constituido como legisladores negativos, sino también como generadores de derechos, precisamente mediante la interpretación constitucional, considerando las complejidades ya mencionadas.

Descartada la tesis schmittiana del jefe de Estado como defensor constitucional, el debate se trasladó a la tensión entre el poder legislativo y los tribunales constitucionales, dando lugar a la segunda pregunta: ¿Quién tiene la última palabra en materia de interpretación constitucional? Existen dos posturas: una sostiene que la última palabra la tienen los congresos o parlamentos; la otra, que recae en los tribunales constitucionales.

Los defensores de la primera posición argumentan que los legisladores, como representantes elegidos democráticamente, interpretan la Constitución al desarrollar sus contenidos mediante la ley. Esta postura se fundamenta en la supremacía del principio mayoritario. No obstante, puede objetarse que los legisladores, en muchos casos, aprueban leyes inconstitucionales, a veces deliberadamente, para conservar apoyo electoral, aun sabiendo que esas normas serán impugnadas. Surge así un problema de ética política: ¿deben los legisladores expedir leyes abiertamente inconstitucionales para complacer a sus votantes? ¿O, como representantes del pueblo, deben emprender procesos de pedagogía constitucional para explicar los límites que imponen los derechos humanos a la voluntad mayoritaria?

Quienes defienden el rol de los tribunales constitucionales como intérpretes auténticos sostienen que su función es corregir las inconstitucionalidades legislativas y proteger a las minorías, equilibrando así el principio de mayoría. Esta postura, de carácter garantista, abre el debate sobre la legitimidad democrática del control judicial, dado que los jueces no son elegidos por sufragio directo y, al anular normas, pueden adoptar decisiones impopulares.

De estas posturas surgen nuevas preguntas: ¿Debe el juez constitucional intervenir en el proceso de creación del derecho para garantizar su adecuación a la Constitución? ¿Es, entonces, el juez constitucional la garantía primaria del ordenamiento? ¿Representa la intervención de los tribunales en este control una nueva forma de democracia constitucional?

En la doctrina constitucional, la primera postura se identifica con el judicial restraint o moderación judicial, que propone una interpretación limitada por parte de los jueces, basada en precedentes (stare decisis), dejando amplio margen al legislador. Esta visión suele derivar en interpretaciones literales, que evitan metodologías más sofisticadas para resolver tensiones entre el legislador y los jueces.

En contraposición, la segunda postura, conocida como activismo judicial, otorga a los jueces un papel más activo. Esta visión ha permitido avances en la protección de derechos de minorías, especialmente en temas donde el legislador no alcanza consensos. El activismo judicial permite adaptar los valores constitucionales a las realidades sociales, basándose en la interpretación de los reclamos sociales y en un sentido de justicia, orientado a la protección y reconocimiento de derechos.

Legitimidad democrática del control judicial de constitucionalidad

Reconociendo a los tribunales como intérpretes auténticos y defensores de las constituciones, la crítica a su ilegitimidad democrática puede abordarse desde una concepción más amplia de legitimidad. Según Max Weber, esta se basa en la creencia social en la validez de un orden. Así, la legitimidad de los tribunales constitucionales no depende exclusivamente del sufragio directo, sino de su reconocimiento como autoridades legítimas.

Esa legitimidad democrática se sustenta en varios elementos:

• Transparencia en la selección de magistrados, que garantiza independencia frente a intereses políticos o económicos.
• Razonamiento jurídico sólido en sus decisiones, lo cual refuerza su autoridad técnica y su rol institucional.
• Deliberación colegiada, que asegura pluralismo y evita arbitrariedades.
• Seguimiento efectivo al cumplimiento de las sentencias, especialmente en casos de protección de derechos fundamentales.

En este contexto, cobra relevancia el modelo de justicia dialógica, que se manifiesta en dos niveles: (i) la participación de la sociedad civil en procesos judiciales (por ejemplo, mediante amicus curiae o intervenciones ciudadanas), y (ii) el diálogo institucional entre jueces, legisladores y el ejecutivo, que permite hacer efectivas las decisiones judiciales. Esta forma de interacción representa una democracia deliberativa, orientada a la garantía efectiva de los derechos en el marco de un Estado constitucional.

Con estas precisiones previas procederé, en próximas columnas, al análisis de las metodologías anunciadas al iniciar este texto.