Nos interesa rescatar esta viñeta (sepia, pero vigente hoy) de la historia del derecho que nos sirve a varios fines. Primero, para subrayar la naturaleza “social” del derecho como ciencia, y consecuentemente para mostrar cómo las decisiones jurídicas no dependen de filigranas normativas o deónticas, sino de consideraciones “fácticas”. Y, a la vez, como nota de advertencia para observar cómo la historia también se puede nutrir de mitos o construcciones idealizadas, y eventualmente sobre la necesidad de “asumir” esos mitos y pensar en cómo nos intersectan hoy.. El escenario del “Brandeis brief”: Muller v. Oregon de 1908. En 1903, el […]
Un manifiesto de ideas para pensar el Derecho
Estas líneas están pensadas a partir de “Manifiesto por un Derecho de Izquierda” (Ed. Siglo XXI, 2023), libro de autoría de Roberto Gargarella de reciente publicación. La obra funciona como un trabajo derivativo y sintético de obras previas de Gargarella (y, como veremos, de un amplio espectro de pensadores, juristas y filósofos), lo que implica que es un texto muy sedimentado, y que puede leerse como una continuación natural de “El derecho como una conversación entre iguales” (2021), otro libro que nos daba ya una mirada profunda y panorámica del sentido del derecho constitucional y la justicia. Esta no es […]
Legislar por decreto en Argentina – Del marco general al DNU 70/2023
¿Puede un Ejecutivo legislar? La respuesta estándar del manual de separación de poderes es que no puede hacerlo, que ello sería competencia exclusiva del Congreso, y que en todo caso su poder normativo es sublegal, reglamentario. Bajo el techo visible de ese principio no obstante hay un tortuoso sótano de anomalías (como las “executive orders” en EE.UU.), excepciones donde no entra con plenitud la luz de los principios republicanos, y cuyo mapeo escapa a generalizaciones. Y esto nos remite al caso argentino de los Decretos de Necesidad y Urgencia, cuya disputada juridicidad fue objeto de tensiones y fraguada en divergencias […]
Un decálogo para el buen uso del precedente (Parte II)
Decíamos ayer En la primera parte hemos visto cinco puntos esenciales para el “buen uso” del precedente. Explicamos que es dable encontrar frecuentes “infracciones” a estos criterios mandatorios y precautorios, que en parte generan ideas distorsionadas del precedente, con la paradójica consecuencia de que el mal uso del precedente disuelve su potencial ordenador y se transforma en un vector disolvente de las certezas y consistencias que predica el stare decisis. Estos puntos complementan los anteriores, y debe mantenerse en su desarrollo el hecho de que el orden de enunciación no implica un ranking ascendente o descendente de “importancia” de cada […]
Un decálogo para el buen uso del precedente (Parte I)
Introducción Estas líneas buscan definir algunas pautas concretas de “buenas prácticas” para el uso de la jurisprudencia en la argumentación judicial y académica. Su contenido puede verse como una serie de consejos que pueden leerse a partir de dos ideas más bien básicas que queremos resaltar desde el comienzo. En primer lugar, como un alerta contra el automatismo que habilita a la traspolación masiva y acrítica de casos y criterios resueltos con anterioridad, lo que resulta incompatible con una recta teoría del precedente. Y, en segundo lugar, como un llamado a la acción para aprovechar las ventajas prácticas, éticas e […]